Zulassen oder schweigen

· Übungsfall aus ALEX – Tutor · 6 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

Die Kammer weist die Klage ab. Sie hat dabei eine Vorschrift des bayerischen Landesrechts ausgelegt, deren Auslegung in einer unbestimmten Zahl weiterer Verfahren entscheidungserheblich ist; der Verwaltungsgerichtshof hat sich dazu noch nicht geäußert. R fragt, was in den Tenor gehört.

Aussage 1 von 6 · Richtig oder falsch?
Das Verwaltungsgericht darf die Berufung nur aus zwei der fünf Gründe des § 124 II VwGO zulassen.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — § 124 I VwGO eröffnet die Berufung gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 VwGO und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109, 111 VwGO, „wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird“. § 124a I 1 VwGO: „Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen.“

Subsumtion — Nr. 3 ist die grundsätzliche Bedeutung, Nr. 4 die Abweichung von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, auf der das Urteil beruht. Die Nummern 1, 2 und 5 sind allein Sache des Zulassungsverfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof.
Aussage 2 von 6 · Richtig oder falsch?
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des eigenen Urteils tragen eine Zulassung durch das Verwaltungsgericht nicht.
Die Aussage trifft zu.
Das ist § 124 II Nr. 1 VwGO, und er steht nicht in der Aufzählung des § 124a I 1 VwGO. Ein Gericht, das die Berufung wegen Zweifeln an der Richtigkeit des eigenen Urteils zuließe, hätte sich selbst widersprochen. Der Weg ist gleichwohl offen, aber er führt über Nr. 3: Ist die Auslegungsfrage über den Einzelfall hinaus klärungsbedürftig und klärungsfähig, hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung — und dazu gehört eine ausformulierte Rechtsfrage.
Aussage 3 von 6 · Richtig oder falsch?
Hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, steht die Zulassung im pflichtgemäßen Ermessen der Kammer.
Die Aussage trifft nicht zu.
§ 124a I 1 VwGO ist gebunden formuliert: „Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen“ — kein „kann“, kein „soll“. Liegt einer der beiden Gründe vor, besteht kein Ermessen; die Kammer muss zulassen. Das Ermessen sitzt eine Stufe früher, nämlich in der Frage, ob die Rechtsfrage wirklich über den Einzelfall hinaus klärungsbedürftig ist — und sie wird in den Gründen beantwortet, nicht im Tenor.
Aussage 4 von 6 · Richtig oder falsch?
Lässt die Kammer die Berufung nicht zu, nimmt sie den Satz „Die Berufung wird nicht zugelassen“ in den Tenor auf.
Die Aussage trifft nicht zu.
§ 124a I 3 VwGO: „Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.“ Es gibt genau zwei Ausgänge — zulassen oder schweigen. Wer die Nichtzulassung ausspricht, schreibt dem Verwaltungsgericht eine Befugnis zu, die das Gesetz ihm ausdrücklich abspricht; über die Zulassung entscheidet dann erstmals der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag, § 124a IV und V VwGO.
Aussage 5 von 6 · Richtig oder falsch?
Die Zulassung bindet den Verwaltungsgerichtshof nicht; er prüft sie im Berufungsverfahren nach.
Die Aussage trifft nicht zu.
§ 124a I 2 VwGO: „Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.“ Sie ist deshalb weder anfechtbar noch korrigierbar — und genau deshalb sparsam auszusprechen. Für den Verwaltungsgerichtshof heißt das: Er prüft die Berufung in der Sache, auch wenn er die grundsätzliche Bedeutung anders sähe. Auf der Beklagtenseite wechselt mit der Instanz die Vertretung: Nach Art. 13 S. 1 AGVwGO vertritt in den Fällen des § 45 VwGO die Ausgangsbehörde, in den übrigen Fällen die Landesanwaltschaft Bayern.
Aussage 6 von 6 · Richtig oder falsch?
Die Zulassung erscheint an drei Stellen der Entscheidung: im Tenor, in den Gründen und in der Rechtsmittelbelehrung.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Tenor — „IV. Die Berufung wird zugelassen.“ Gründe, III. — „Die Berufung war nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, weil die Frage, ob …, grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat.“

Subsumtion — Die dritte Stelle ist die Belehrung: Mit der Zulassung ist die Berufung statthaft, ohne sie der Antrag auf Zulassung der Berufung. Beide Formen unterscheiden sich in jedem Absatz, und welche gilt, entscheidet allein der Tenor.

💡 KLAUSURTAKTIK
KLAUSURTAKTIK — Die Gegenprobe ist mechanisch und dauert eine halbe Minute: letzte Tenorziffer und erster Satz der Belehrung nebeneinanderlegen. Passen sie nicht zusammen, ist die Belehrung unrichtig — mit der Folge des § 58 II 1 VwGO, und das ist der einzige Fehler des Urteils, der eine Frist offenhält.

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