Der Richtervorbehalt verteilt die Verantwortung: Über den Eingriff entscheidet nicht, wer ihn durchführen will. Deshalb ist die Ausnahme — Gefahr im Verzug — eng zu verstehen. Sie liegt nur vor, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Maßnahme gefährden würde. Der Begriff unterliegt voller gerichtlicher Nachprüfung, und die Gründe sind mit einzelfallbezogenen Tatsachen zu dokumentieren; Leerformeln genügen nicht (BVerfG, Urteil vom 20.02.2001 – 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142).
Daraus folgen drei praktische Regeln. Erstens: Der Zeitablauf allein — Freitagnachmittag, Nachtstunde — begründet keine Gefahr im Verzug, solange ein Bereitschaftsdienst erreichbar ist. Zweitens: Die Behörde muss den Versuch, den Richter zu erreichen, aktenkundig machen; wer es gar nicht versucht, kann sich auf die Eilkompetenz nicht berufen. Drittens: Ist der Richter bereits befasst, ist die Eilkompetenz nach heute herrschender Auffassung verbraucht — wer selbst anordnet, weil ihm die Bearbeitungsdauer zu lang erscheint, setzt sich über den Richtervorbehalt hinweg. Die frühere Gegenauffassung ließ die Eilkompetenz bei Untätigkeit wiederaufleben.
Rechtsfolge eines Verstoßes ist zunächst die Rechtswidrigkeit der Anordnung. Ein Verwertungsverbot folgt daraus nicht automatisch; es wird aber angenommen, wenn der Richtervorbehalt bewusst oder willkürlich umgangen wurde. Ein Vermerk, der nur die gesetzliche Formel wiederholt, spricht dafür.
In Wendhagen legt die Staatsanwältin dem Ermittlungsrichter am Vormittag den Entwurf eines Durchsuchungsbeschlusses gegen Jorik Uhlenbrock vor. Der Richter bittet um eine Ergänzung zum Tatverdacht und kündigt an, am Nachmittag zu entscheiden. Dem sachbearbeitenden Polizeibeamten, einer Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft (§ 152 GVG), dauert das zu lange; er ordnet die Durchsuchung selbst an und lässt sie um 13 Uhr vollziehen.
Die Eilkompetenz war verbraucht. § 105 I 1 StPO gibt sie der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen nur bei Gefahr im Verzug, und die liegt nur vor, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Maßnahme gefährden würde. Ist der Richter bereits befasst, kann davon nach heute herrschender Auffassung keine Rede mehr sein — wer selbst anordnet, weil ihm die Bearbeitungsdauer zu lang erscheint, setzt sich über den Richtervorbehalt hinweg. Auf die frühere Gegenauffassung, die die Eilkompetenz bei Untätigkeit des Richters wiederaufleben ließ, lässt sich hier schon deshalb nichts stützen: Der Richter war nicht untätig, er hat eine Ergänzung verlangt.