(P) Der Antrag ist auf eine Anordnung gerichtet, die endgültige Verhältnisse schafft. Wie wird geprüft?
- Das Programm ändert sich an drei Stellen: Es tritt ein zusätzlicher Prüfungspunkt hinzu, die Prüfungsdichte steigt, und der Tenor wird enger gefasst.
Schema · Antrag mit Vorwegnahme der Hauptsache
- Feststellen, dass vorweggenommen wird. Frage: Bleibt nach der Anordnung noch etwas für die Hauptsache übrig? Wenn nein — etwa weil das Ereignis vorbei, die Prüfung abgelegt, die Frist verstrichen ist —, liegt Vorwegnahme vor. Wenn die Leistung rückabwickelbar ist, nicht.
- Erste Voraussetzung der Ausnahme: schwere, anders nicht abwendbare Nachteile. Zu prüfen ist konkret, was ohne die Anordnung geschieht und warum es später nicht mehr auszugleichen ist. Vermögensnachteile genügen regelmäßig nicht, Existenzgefährdung schon; der Verlust einer einmaligen Chance genügt, der Verlust einer wiederkehrenden nicht.
- Zweite Voraussetzung: hohe Erfolgsaussicht in der Hauptsache. Das ist mehr als „überwiegend wahrscheinlich“ und mehr als das Beweismaß der Glaubhaftmachung: Verlangt ist eine Prognose, die den Erfolg als deutlich wahrscheinlicher erscheinen lässt als den Misserfolg.
- Volle Prüfung des Anordnungsanspruchs. Weil die Entscheidung endgültig wirkt, wird nicht summarisch geprüft. Alle Tatbestandsmerkmale des materiellen Anspruchs werden durchgegangen; offene Tatsachen gehen zu Lasten des Antragstellers.
- Ermessen der Behörde. Steht der Behörde Ermessen zu, kann das Gericht sie nur dann zur Leistung verpflichten, wenn das Ermessen auf null reduziert ist. Andernfalls kommt nur eine vorläufige Verpflichtung zur Neubescheidung in Betracht — und die nimmt die Hauptsache nicht vorweg, hilft dem Antragsteller aber oft auch nicht.
- Ausgestaltung nach § 938 I ZPO. Befristung, Beschränkung, Vorbehalt: Das Gericht ordnet nur an, was zur Erreichung des Zwecks erforderlich ist.
- Tenor. Er nennt das Wort „vorläufig“ und bindet die Anordnung an die Hauptsache — auch dann, wenn die Wirkung faktisch endgültig ist (Ö4-5.17).
Der Satz, der in die Arbeit gehört. „Weil die begehrte Anordnung die Hauptsache vorwegnimmt, ist der Anordnungsanspruch nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen.“ Wer ihn schreibt, hat die Weiche gestellt; wer ihn weglässt und trotzdem voll prüft, wirkt inkonsequent.