(P) Nach welchem Programm entscheidet das Gericht über den Antrag, und wo steht was?
- Zwei Begriffe tragen die Begründetheit, und keiner von beiden steht im Gesetz. § 123 I VwGO umschreibt sie: das „Recht des Antragstellers“ beziehungsweise das „streitige Rechtsverhältnis“ ist der Anordnungsanspruch, die drohende Vereitelung beziehungsweise die Notwendigkeit der Regelung ist der Anordnungsgrund. Beide sind nach § 123 III VwGO mit § 920 II ZPO glaubhaft zu machen.
Schema · Begründetheit des Antrags nach § 123 VwGO
- Obersatz
Der Antrag ist begründet, wenn Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind und die Hauptsache nicht unzulässig vorweggenommen wird. - Anordnungsanspruch
Der materielle Anspruch, den der Antragsteller in der Hauptsache verfolgt — vollständig geprüft, aber auf der Grundlage des glaubhaft gemachten Sachverhalts. Hier steht das materielle Recht: der Zulassungsanspruch, der Anspruch auf Einschreiten, der Unterlassungsanspruch, der Bewerbungsverfahrensanspruch. - Anordnungsgrund
Die Dringlichkeit. Zu fragen ist nicht abstrakt, ob es eilt, sondern konkret: Was geschieht bis zur Entscheidung in der Hauptsache, und ist es dem Antragsteller zuzumuten? Der Anordnungsgrund fehlt, wenn der Nachteil später ausgeglichen werden kann, wenn der Antragsteller selbst zugewartet hat, oder wenn die Hauptsache absehbar schneller entschieden wird als der befürchtete Nachteil eintritt. - Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache
Prüfen, ob die begehrte Anordnung dem Antragsteller endgültig gibt, was er in der Hauptsache will. Wenn ja: Greift die Ausnahme (Ö4-5.12, Ö4-5.13)? - Rechtsfolge: Ausgestaltung
Über das Ob entscheidet das Gericht gebunden; über die Ausgestaltung entscheidet es nach § 123 III VwGO mit § 938 I ZPO „nach freiem Ermessen“: „Das Gericht bestimmt nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind.“ Daraus folgt die Befugnis, weniger oder anderes anzuordnen als beantragt — begrenzt durch § 88 VwGO über § 122 I VwGO, der das Gericht hindert, über das Begehren hinauszugehen. - Befristung
Die Anordnung ergeht vorläufig; der Tenor bindet sie regelmäßig an die Entscheidung in der Hauptsache (Ö4-5.17).
Die drei häufigsten Aufbaufehler
Erstens: Der Anordnungsanspruch wird summarisch geprüft, als sei er eine Erfolgsaussicht. Er ist es nicht — er ist der Anspruch selbst, geprüft auf glaubhaft gemachter Tatsachengrundlage. Zweitens: Der Anordnungsgrund wird mit einem Satz erledigt („Es ist eilbedürftig“). Er trägt in vielen Fällen die Entscheidung allein. Drittens: Das Vorwegnahmeverbot wird gar nicht erwähnt, obwohl die Regelungsanordnung es fast immer aufwirft.