§ 138 I BGB gilt auch für Verfügungen von Todes wegen; § 138 II BGB scheidet aus, weil das Testament kein Austauschgeschäft ist. Die bloße Zurücksetzung oder vollständige Enterbung naher Angehöriger genügt nie – das Gesetz hat die Abwägung in den §§ 2303 ff. BGB selbst vorgenommen, und das Pflichtteilsrecht ist als unentziehbare Mindestteilhabe verfassungsrechtlich abgesichert (BVerfG 19.04.2005 – 1 BvR 1644/00). Ein sogenanntes Geliebtentestament ist nur sittenwidrig, wenn die Zuwendung überwiegend Entgelt für geschlechtliche Hingabe ist (BGH 27.05.1971 – III ZR 53/69).
💡 Merke
Beurteilungszeitpunkt ist nach herrschender Meinung die Testamentserrichtung, nach verbreiteter Gegenauffassung der Erbfall (Rechtsgedanke des § 2171 BGB) – die Frage gehört benannt, entscheidet aber selten etwas.