🎙️Der Mitschnitt und der Zeuge in Bozen

Maßstab — § 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO: „Ist ein elektronisches Dokument Gegenstand des Beweises, wird der Beweis durch Vorlegung oder Übermittlung der Datei angetreten.“ Satz 1 verlangt daneben die Bezeichnung des Gegenstandes und die Angabe der zu beweisenden Tatsachen.

Subsumtion — Das Transkript ist eine Abschrift und unterliegt allenfalls der freien Würdigung; mit ihm gehen Stimmführung, Pausen und Metadaten verloren, auf die es gerade ankäme. Liegt die Originaldatei bei der Klägerin, hilft § 371 Abs. 2 Satz 1 ZPO: Antrag auf Fristsetzung zur Herbeischaffung oder auf eine Anordnung nach § 144 ZPO.

Maßstab — Die Unzulässigkeit des Beweismittels ist ein eigener Ablehnungsgrund und steht vor der Erhebung, nicht nach ihr. Das heimliche Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes verletzt das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Recht am eigenen Wort.

Subsumtion — Verwertbar ist die Aufnahme nur, wenn eine Abwägung sie trägt. Das bloße Beweisinteresse einer Partei genügt dafür nicht; sonst wäre jede Aufnahme erlaubt, sobald sie etwas ergibt. Hier steht ihr nur die Vertragsstrafe gegenüber — die Aufnahme bleibt draußen.

VERTIEFUNG — Anerkannt ist die Verwertung in notwehrähnlicher Lage: wer sich gegen Erpressung oder eine anders nicht beweisbare Bedrohung wehrt. Die Gegenansicht will jedes rechtswidrig erlangte Mittel verwerten und die Rechtswidrigkeit außerhalb des Prozesses ahnden; sie setzt sich nicht durch, weil das Gericht sonst den Eingriff fortsetzte.

Das ist eine vorweggenommene Beweiswürdigung, und sie ist kein Ablehnungsgrund. Trägt die behauptete Tatsache die Rechtsfolge nicht, dann lautet der Grund Unerheblichkeit — und der folgt aus der Anspruchsprüfung, er wird nicht behauptet. Der Unterschied ist nicht sprachlich: Die Unerheblichkeit lässt sich aufschreiben und nachprüfen, die Prognose nicht. Wer sie gleichwohl schreibt, liefert den Aufhebungsgrund gleich mit.

§ 288 Abs. 1 ZPO verlangt, dass die Tatsache „im Laufe des Rechtsstreits bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters“ zugestanden wird. Ein Schriftsatz genügt nicht; er bereitet die mündliche Verhandlung nur vor. In Betracht kommt deshalb allein § 138 Abs. 3 ZPO — und dessen Fiktion ist widerleglich und greift nicht, wenn die Bestreitensabsicht aus den übrigen Erklärungen hervorgeht. Das ist ein Unterschied im Ergebnis, nicht nur in der Fundstelle.

Maßstab — Nur sieben Gründe tragen eine Ablehnung: Unerheblichkeit der Tatsache · ein unbestimmtes Beweisthema · Untauglichkeit des Mittels · seine Unerreichbarkeit · ein Verwertungsverbot · Verspätung nach § 296 ZPO · und dass es nach § 288 Abs. 1, § 138 Abs. 3, § 291 oder § 292 Satz 1 ZPO am Beweisbedürfnis fehlt.

Subsumtion — Hier greift nur einer, und zwar der letzte: die Unzulässigkeit des Mitschnitts. Der Zeuge in Bozen wird geladen, und über den Schriftsatz der Klägerin ist zu befinden. Wird ein Antrag schweigend übergangen, ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt; der Weg zurück führt über § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, in der Berufung über § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.