Der Aufbau
- Das Geschäft – Bürgschaft (§ 765 I BGB), Schuldversprechen (§ 780 BGB) oder Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB). § 350 HGB ist absatzlos und einsätzig; weder „§ 350 I HGB“ noch „§ 350 S. 1 HGB“ ist möglich
- Handelsgeschäft – § 343 I HGB, mit der Vermutung des § 344 I HGB → S-1.04
- Die richtige Seite – „sofern die Bürgschaft auf der Seite des Bürgen, das Versprechen oder das Anerkenntnis auf der Seite des Schuldners ein Handelsgeschäft ist“ ⤷ Weiche: Auf welcher Seite liegt das Handelsgeschäft? – auf der Seite des Bürgen bzw. des Schuldners: § 350 HGB greift / nur auf der Gegenseite: er greift nicht, und § 345 HGB hilft nicht darüber hinweg, weil § 350 HGB seine Seite selbst benennt. Durchwirkung: Der Ast entscheidet über die Wirksamkeit des ganzen Vertrags; wird er verneint, bleibt es bei § 766 S. 1 BGB und damit bei § 125 S. 1 BGB.
- Rechtsfolge – „die Formvorschriften des § 766 Satz 1 und 2, des § 780 und des § 781 Satz 1 und 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs“ finden keine Anwendung; § 125 S. 1 BGB greift nicht
- Nicht genannt und deshalb unberührt – § 766 S. 3 BGB (Heilung durch Erfüllung, die ohne Formzwang leerläuft) und § 781 S. 3 BGB: ist für das anerkannte Schuldverhältnis eine andere Form vorgeschrieben, bleibt es dabei
- Der Scheinkaufmann ⤷ Weiche: Gilt die Formfreiheit auch gegenüber dem, der nur den Rechtsschein der Kaufmannseigenschaft gesetzt hat? – ja: wer im Verkehr als Kaufmann auftritt, wird daran festgehalten, und der Dritte hat im Vertrauen darauf auf die Urkunde verzichtet / nein: § 766 S. 1 BGB schützt vor Übereilung, und diese Warnfunktion knüpft an eine Eigenschaft an, nicht an einen Schein. Durchwirkung: Der Ast entscheidet über die Wirksamkeit der mündlichen Bürgschaft; ein Mehrheitsprädikat steht für keine Seite zur Verfügung → S-0.04, und dieselbe Weiche kehrt wieder, wenn zu klären ist, ob der persönlich haftende Gesellschafter selbst Kaufmann ist → S-1.01.
- Was dem Kaufmann daneben genommen wird – die Einrede der Vorausklage steht dem Bürgen nicht zu, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft ist, § 349 S. 1 HGB; dasselbe gilt für den aus einem Kreditauftrag haftenden Bürgen, § 349 S. 2 HGB. Eine Vertragsstrafe, die ein Kaufmann „im Betriebe seines Handelsgewerbes“ versprochen hat, kann nicht nach § 343 BGB herabgesetzt werden, § 348 HGB. Beide Vorschriften sind wie § 350 HGB absatzlos