Der Aufbau
- Gewerbe – die ungeschriebene Grundvoraussetzung jedes gesetzlichen Kaufmannsbegriffs → S-1.02 ⤷ Weiche: Liegt ein Gewerbe vor? – ja: die Stufen 2 bis 5 sind eröffnet / nein: § 1 HGB, § 2 HGB und § 5 HGB sind versperrt, es bleiben § 6 HGB und der Scheinkaufmann. Durchwirkung: Freier Beruf und bloße Verwaltung eigenen Vermögens sind kein Gewerbe; wer diese Stufe überspringt, prüft unten eine Ausnahme, deren Regel er nie festgestellt hat.
- Istkaufmann, § 1 HGB
- „Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt“, § 1 I HGB
- Regel – „Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb“, § 1 II HGB
- Ausnahme im selben Satz – es sei denn, das Unternehmen erfordert „nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht“, § 1 II HGB. Wer sich auf die Ausnahme beruft, hat sie darzulegen
- Kannkaufmann, § 2 HGB – absatzlos mit drei Sätzen
- gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb „nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist“, § 2 S. 1 HGB
- Eintragung der Firma in das Handelsregister, § 2 S. 1 HGB; Wahlrecht § 2 S. 2 HGB, Löschung § 2 S. 3 HGB
- Land- und Forstwirtschaft – § 1 HGB findet keine Anwendung, § 3 I HGB; § 2 HGB gilt mit der Maßgabe des § 3 II HGB, das Nebengewerbe nach § 3 III HGB ⤷ Weiche: Ist die Firma eingetragen? – ja: Kaufmann kraft Eintragung, § 2 S. 1 HGB / nein: kein Kannkaufmann und kein Fiktivkaufmann, es bleiben die Stufen 4 und 6. Durchwirkung: Die Eintragung wirkt bei § 2 HGB rechtsbegründend, bei § 5 HGB nur einwendungsausschließend; wer beide gleichsetzt, verleiht eine Kaufmannseigenschaft, die § 5 HGB gerade nicht verleiht.
- Formkaufmann, § 6 I HGB – „Die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung“; die Kaufmannseigenschaft kraft Rechtsform steht in § 6 I HGB, § 105 I HGB, § 161 I HGB, § 13 III GmbHG und § 3 I AktG – für die GmbH über § 13 III GmbHG, der sie als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs gelten lässt. § 6 II HGB betrifft den Verein, „dem das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt“, und lässt dessen Rechte und Pflichten unberührt, „auch wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 nicht vorliegen“ ⤷ Weiche: Ist auch der persönlich haftende Gesellschafter selbst Kaufmann? – ja: Sondernormen greifen auch gegen ihn persönlich / nein: § 6 I HGB weist die Kaufmannsvorschriften allein den Handelsgesellschaften zu und schweigt über den Gesellschafter. Durchwirkung: Der Ast entscheidet über die Formfreiheit seiner Bürgschaft nach § 350 HGB → S-5.03; ein Mehrheitsprädikat ist für keine der beiden Auffassungen verfügbar → S-0.04.
- Fiktivkaufmann, § 5 HGB – absatzlos. Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, kann „gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft“, nicht geltend gemacht werden, „daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei“
- Scheinkaufmann – ungeschrieben, ohne Register und ohne Gewerbe → S-1.03
- Ohne Einfluss auf die Prüfung – öffentlich-rechtliche Gewerbeverbote und Erlaubnisvorbehalte, § 7 HGB (absatzlos)