Der Aufbau
- Selbständigkeit – Tätigkeit in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und eigenes Risiko; der Arbeitnehmer und der gesetzliche Vertreter scheiden aus
- Planmäßigkeit und Dauer – auf Wiederholung angelegt; das einzelne Geschäft genügt nicht
- Auftreten nach außen am Markt – entgeltliches Anbieten von Waren oder Leistungen an einen unbestimmten Personenkreis ⤷ Weiche: Ist Gewinnerzielungsabsicht erforderlich, oder genügt die entgeltliche Marktteilnahme? – Gewinnerzielungsabsicht erforderlich: so die ständige Rechtsprechung des BGH, der nur kostendeckend arbeitende Betrieb ist kein Gewerbe / entgeltliche Marktteilnahme genügt: auch er ist Gewerbe. Durchwirkung: Die Frage entscheidet bei gemeinnützigen und genossenschaftlich organisierten Trägern über den Zugang zu § 1 HGB; fehlt die Gewinnerzielungsabsicht, bleiben nur der Formkaufmann (§ 6 HGB) und der Rechtsschein → S-1.01.
- Erlaubtheit – die Tätigkeit darf nicht schlechthin verboten sein; ein öffentlich-rechtlicher Erlaubnisvorbehalt oder ein Verstoß dagegen berührt die Anwendung der Kaufmannsvorschriften nicht, § 7 HGB
- Kein freier Beruf
- Merkmale – „persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art“ auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung, § 1 II 1 PartGG; der Katalog steht in § 1 II 2 PartGG
- die Partnerschaft „übt kein Handelsgewerbe aus“, § 1 I 2 PartGG ⤷ Weiche: Ist die Gesellschaft der Freiberufler gleichwohl im Handelsregister eingetragen? – ja: sie ist OHG nach § 107 I 2 HGB, soweit das Berufsrecht die Eintragung zulässt / nein: es bleibt bei der GbR oder der Partnerschaft. Durchwirkung: Im ersten Ast wird die Gesellschaft Handelsgesellschaft und über § 6 I HGB Kaufmann, obwohl kein Gewerbe vorliegt – die Eintragung ersetzt hier das Merkmal, das oben gefehlt hat.
- Keine bloße Verwaltung eigenen Vermögens – wer ausschließlich eigenes Vermögen anlegt, umschichtet und vermietet, tritt nicht mit Leistungen an den Markt; für die Gesellschaft öffnet § 107 I 1 HGB auch ihr die Eintragung als OHG
- Rechtsfolge – liegt ein Gewerbe vor, entscheidet § 1 II HGB über den Istkaufmann; erfordert es nach Art oder Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb, entscheidet § 2 HGB über den Kannkaufmann → S-1.01