Die Beweiswürdigung ist der systematische Ort der Verwertungsverbote — nicht die rechtliche Würdigung. Dort werden auch Hilfsbeweisanträge beschieden, während sonstige Beweisanträge nach § 244 VI 1 StPO bereits durch Gerichtsbeschluss in der Hauptverhandlung zu bescheiden sind.
Die Grundregel für den Urteilsverfasser lautet: Was nicht verwertbar ist, taucht in den Gründen nicht auf — nicht in den Feststellungen, nicht in der Beweiswürdigung, nicht in der Strafzumessung, auch nicht in einem Nebensatz und auch nicht mit dem Zusatz, es sei nicht verwertet worden. Die bloße Erwähnung eröffnet die Besorgnis, das Gericht habe sich davon leiten lassen.
Eine Ausnahme gibt es: War die Verwertbarkeit im Verfahren streitig, gehört die Entscheidung darüber in die Beweiswürdigung. Mitgeteilt wird dann nicht der Inhalt des Beweismittels, sondern der rechtliche Vorgang — Widerspruch, Zeitpunkt, Ergebnis der im Freibeweis geführten Prüfung. Der Widerspruch ist eine Verfahrenstatsache und wird als solche behandelt.
Die drei Kategorien sind bekannt: Beweisthemenverbote wie § 51 I BZRG, Beweismethodenverbote wie § 136a StPO, Beweismittelverbote wie §§ 252, 52 StPO. § 252 StPO verbietet nach seinem Wortlaut nur die Verlesung, erfasst nach ständiger Auslegung aber jede Verwertung der früheren Aussage, also auch die Vernehmung der nichtrichterlichen Verhörsperson. Und aus der berechtigten Zeugnisverweigerung eines Angehörigen dürfen keine für den Angeklagten nachteiligen Schlüsse gezogen werden (BGH, Beschluss vom 02.04.1968 – 5 StR 153/68, BGHSt 22, 113).
Ist ein Verbot einmal bejaht, gilt es einheitlich. Die Verwertbarkeit lässt sich nicht aspektweise beantworten; wer der Verwertung einer Blutprobe widerspricht, ist an die Folgen gebunden, auch wenn ihm der gemessene Wert bei §§ 21, 49 I StGB genützt hätte. Das ist keine Härte, sondern die Kehrseite der Wahlfreiheit: Ohne Widerspruch wird das Beweismittel vollumfänglich verwertet, auch zugunsten des Angeklagten.
Falle. Die freundlich gemeinte Zwischenbemerkung „Die Angaben der Zeugin, die das Gericht wegen § 252 StPO nicht verwerten durfte, hätten den Vorwurf im Übrigen bestätigt“ — ein sicherer Aufhebungsgrund.