Bleibt der Sachverhalt offen, ist der erste Schritt immer derselbe: in dubio pro reo. Es ist von derjenigen Sachverhaltsvariante auszugehen, die den Angeklagten am wenigsten belastet. Erst wenn auch das nicht zu einem eindeutigen Schuldspruch führt, kommen die Sonderfiguren in Betracht; sie sind in dieser Reihenfolge zu prüfen.
Gleichartige (unechte) Wahlfeststellung. Steht fest, dass ein bestimmter Tatbestand verwirklicht ist, und bleibt nur offen, auf welchem von mehreren Wegen oder bei welcher von mehreren Gelegenheiten das geschah, so ergeht ein eindeutiger Schuldspruch. Das ist keine Ausnahme, sondern die Anwendung des Grundsatzes: Der Tatbestand ist in jeder Variante erfüllt.
Stufenverhältnis. Stehen die in Betracht kommenden Tatbestände in einem Verhältnis von Mehr und Weniger, wird eindeutig aus dem milderen Gesetz verurteilt. Das gilt für Vorsatz und Fahrlässigkeit, für Täterschaft und Beihilfe, für Vollendung und Versuch und für § 242 I StGB gegenüber § 246 I StGB. Eine Wahlfeststellung ist hier ausgeschlossen, weil es an sich gegenseitig ausschließenden Alternativen fehlt — aus demselben Grund scheidet sie zwischen § 249 StGB und §§ 253, 255 StGB aus (siehe A-7.3).
In Klunkenbrück drängt der Beschuldigte beim Überholen einen Radfahrer ab, der stürzt und sich das Handgelenk bricht. Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass er den Radfahrer gesehen hat; ob er ihn bewusst abgedrängt oder ihn beim Einscheren nur falsch eingeschätzt hat, bleibt offen.
Der Entwurf verurteilt wahlweise wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Körperverletzung.
Die echte Wahlfeststellung ist der letzte Ausweg und nicht der erste Zugriff. Davor stehen der Zweifelssatz und das Stufenverhältnis — und hier trägt das zweite: Stehen die in Betracht kommenden Tatbestände in einem Verhältnis von Mehr und Weniger, wird eindeutig aus dem milderen Gesetz verurteilt. Das gilt für Vorsatz und Fahrlässigkeit ebenso wie für Täterschaft und Teilnahme.
Der Schuldspruch lautet damit auf fahrlässige Körperverletzung, § 229 StGB — eindeutig und ohne Wahlfeststellung. Erst wenn auch das nicht trägt, weil die Tatbestände einander ausschließen und kein Stufenverhältnis besteht, kommt die gesetzesalternative Wahlfeststellung in Betracht, und sie ist dann ausdrücklich zu begründen.
Postpendenzfeststellung. Steht das spätere Delikt sicher fest und bleibt nur offen, ob der Angeklagte schon an der Vortat beteiligt war, so ist eindeutig wegen des späteren Delikts zu verurteilen, sofern dessen Voraussetzungen in jeder denkbaren Variante vorliegen — etwa wegen § 246 I StGB, wenn die Beteiligung am vorangegangenen Diebstahl nicht nachweisbar ist.
Echte (gesetzesalternative) Wahlfeststellung bleibt der letzte Ausweg. Sie verlangt, dass sicher feststeht, dass einer von zwei Sachverhalten verwirklicht ist, dass eine eindeutige Feststellung ausscheidet und dass die beiden Tatbestände rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind. Der Klassiker ist § 242 I StGB oder § 259 I StGB — Diebstahl oder Hehlerei; der Schuldspruch lautet wahldeutig, und die Strafe wird dem milderen Gesetz entnommen. Wo die Vergleichbarkeit fehlt, bleibt es beim Freispruch.
Falle. Die Wahlfeststellung wird geprüft, bevor der Zweifelssatz und das Stufenverhältnis abgearbeitet sind — sie ist der letzte, nicht der erste Zugriff.