Den Ausgangspunkt setzt nicht der Bundesgerichtshof, sondern das Bundesverfassungsgericht. Anlass war die Haftungsübernahme durch einkommens- und vermögenslose Angehörige von Kreditnehmern; die Entscheidung verlangt, dass die Zivilgerichte die Inhaltskontrolle nach §§ 138, 242 BGB dort einsetzen, wo ein Vertragsteil den Inhalt kraft seines Übergewichts faktisch einseitig bestimmt (BVerfG, Beschluss vom 19. Oktober 1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89, BVerfGE 89, 214).
Bei nahen Angehörigen gibt es deshalb eine Vermutung
Steht die krasse finanzielle Überforderung eines dem Hauptschuldner persönlich nahestehenden Bürgen fest, wird vermutet, dass er allein aus dieser Verbundenheit unterschrieben und der Gläubiger das in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat. Widerlegen lässt sie sich vor allem durch ein eigenes unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Bürgen — die substanzielle Beteiligung mit Geschäftsführungsbefugnis genügt, der bloße Mitgenuss der Betriebseinnahmen nicht. Dass der Bürge geschäftsgewandt ist, genügt nicht: Auch wer die Tragweite versteht, kann aus emotionaler Verbundenheit unterschreiben.
Bei der Arbeitnehmerbürgschaft gibt es sie nicht
Für sie besteht nach der Rechtsprechung keine Regelvermutung wie bei nahen Angehörigen; zur krassen Überforderung müssen besonders erschwerende, dem Gläubiger zurechenbare Umstände hinzutreten (BGH, Urteil vom 11. September 2018 – XI ZR 380/16). Der Grund liegt in der Vermutungsbasis: Sie beruht darauf, dass Emotionen im Näheverhältnis rationales Handeln beeinträchtigen; im Arbeitsverhältnis stehen typischerweise gegenläufige wirtschaftliche Interessen im Vordergrund.
Der Unterschied liegt also in der Beweislast
Bei Angehörigen muss der Gläubiger widerlegen, bei Arbeitnehmern muss der Bürge die Zusatzumstände darlegen. Rechtsfolge ist jeweils die Nichtigkeit des ganzen Vertrags — eine geltungserhaltende Reduktion auf einen tragbaren Betrag kennt § 138 I BGB nicht. § 138 II BGB scheidet aus, weil es an einer Leistung des Gläubigers an den Bürgen fehlt.