Der Aufbau der Bürgschaftsprüfung (§§ 765–774 BGB)

1. Bürgschaftsvertrag, § 765 I BGB; auch für künftige oder bedingte, § 765 II BGB. ⤷ Weiche. Bürgschaft, Schuldbeitritt oder Garantie? Auslegung nach §§ 133, 157 BGB, im Zweifel Bürgschaft. Wer den Schuldbeitritt wählt, prüft unten weder § 766 BGB noch Akzessorietät oder Vorausklage und rechnet nach § 426 statt § 774 BGB ab.
2. Form, § 766 S. 1, 2 BGB — nur die Erklärung des Bürgen; Heilung nach Satz 3, soweit gezahlt. Davor § 350 HGB.
3. Keine Nichtigkeit, § 138 I BGB — krasse Überforderung und persönliche Nähe.
4. Bestand und Höhe der Hauptschuld, § 767 I 1 BGB — keine Einrede, sondern Anspruchshöhe. ⤷ Weiche. Ist sie gewachsen, entscheidet das Wodurch: Verzug oder Verschulden (§ 767 I 2 BGB) trägt der Bürge mit, ein Rechtsgeschäft nach der Übernahme (§ 767 I 3 BGB) nicht. Wer nur fragt, ob, errechnet unten einen Betrag, den Satz 3 ausschließt.
5. Keine Einreden — § 768 I 1 BGB (die des Hauptschuldners; sein Verzicht schadet nach Absatz 2 nicht) · § 770 I, II BGB (Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit) · § 771 S. 1 BGB (Vorausklage: erfolgloser Vollstreckungsversuch, § 772 BGB). ⤷ Weiche. § 773 I BGB schließt sie aus: Verzicht und selbstschuldnerische Bürgschaft (Nr. 1), erschwerte Rechtsverfolgung (Nr. 2), Insolvenzverfahren (Nr. 3), aussichtslose Vollstreckung (Nr. 4); bei Nr. 3 und 4 bleibt sie, soweit sich der Gläubiger aus einer beweglichen Sache des Hauptschuldners befriedigen kann, an der er ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht hat (§ 773 II BGB). Beim Kaufmann: § 349 HGB. Sie ist dilatorisch: Sie hemmt die Durchsetzung, solange ihr Grund besteht; wer sie für rechtsvernichtend hält, verneint den Anspruch endgültig.
6. Rückgriff, § 774 I 1 BGB — mit der Zahlung geht die Forderung über, „soweit“ gezahlt ist; über §§ 412, 401 I BGB wandern die Sicherheiten mit. ⤷ Weiche. Mehrere Sicherungsgeber: Mitbürgen haften einander „nur nach § 426“ (§ 774 II BGB) — Kopfteile statt Vollzugriff; unter gleichstufigen Sicherungsgebern gilt § 426 BGB entsprechend. Zum Nachteil des Gläubigers kann der Übergang nie geltend gemacht werden (§ 774 I 2 BGB).

Vor der Zahlung kann der Bürge, der sich im Auftrag des Hauptschuldners verbürgt hat, von diesem unter den Voraussetzungen des § 775 I BGB Befreiung verlangen — etwa wenn sich dessen Vermögensverhältnisse wesentlich verschlechtert haben oder er in Verzug ist. Und nach § 776 BGB wird der Bürge insoweit frei, als der Gläubiger eine andere Sicherheit — etwa eine Hypothek, ein Pfandrecht oder das Recht gegen einen Mitbürgen — aufgibt, aus der er nach § 774 BGB Ersatz hätte erlangen können.