| Bürgschaft | Schuldbeitritt | Garantie | |
|---|---|---|---|
| Grundlage | § 765 I BGB | § 311 I BGB | § 311 I BGB |
| Form | Schriftform, § 766 S. 1 BGB | formfrei; tritt ein Verbraucher einem Darlehen bei: § 492 I BGB entsprechend | formfrei |
| Schuld | fremde Schuld, akzessorisch | eigene Schuld neben der fremden | eigene, nicht akzessorische Einstandspflicht |
| Einreden | §§ 768, 770, 771 BGB | §§ 421 ff. BGB und eigene Einwendungen | nur aus dem Garantievertrag |
| Rückgriff | § 774 I 1 BGB | § 426 BGB | aus dem Innenverhältnis |
Bei einer mündlichen Zusage entscheidet die Abgrenzung über Wirksamkeit oder Nichtigkeit, denn grundsätzlich ist nur die Bürgschaft formbedürftig. Ausgelegt wird nach §§ 133, 157 BGB vom objektiven Empfängerhorizont, und es gilt ein Zweifelssatz: im Zweifel Bürgschaft. Das eigene wirtschaftliche Interesse des Erklärenden ist dabei ein Indiz, kein Kriterium — in der Praxis hat fast jeder Bürge irgendeines; es trägt den Schuldbeitritt erst, wenn die Erklärung erkennbar auf eine eigene Verpflichtung zielt.
Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein vierter Typ
Sie ist eine Bürgschaft mit einer Zusatzabrede: Der Bürge muss auf Anforderung sofort zahlen und alle Einwendungen in einen Rückforderungsprozess verschieben — es sei denn, der Gläubiger missbraucht seine Rechtsstellung offensichtlich. § 766 BGB gilt für sie uneingeschränkt. Individualvertraglich kann sie grundsätzlich jeder übernehmen. Ist für den Gläubiger aber erkennbar, dass der Bürge mit dieser Sicherheit nicht vertraut ist, muss er ihn über ihre Tragweite belehren; sonst haftet der Bürge nur aus einer gewöhnlichen Bürgschaft (BGH, Urteil vom 2. April 1998 – IX ZR 79/97). Davon zu trennen ist die Frage, ob der Hauptschuldner eine solche Bürgschaft beschaffen muss: Verpflichten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bestellers den Bauunternehmer, zur Sicherung der Vertragserfüllung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist die Klausel nach § 307 I 1 BGB unwirksam. Sie entzieht ihm Liquidität, sobald der Besteller anfordert, und bürdet ihm das Risiko auf, das Geld im Rückforderungsprozess beim insolventen Besteller nicht zurückzubekommen (BGH, Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299).
Und der Verbraucherschutz greift nicht überall
Die Bürgschaft ist kein Darlehensvertrag; die §§ 491 ff. BGB erfassen sie nicht, auch nicht entsprechend. Anders beim Schuldbeitritt, weil der Beitretende eine eigene Zahlungspflicht übernimmt: Tritt ein Verbraucher einem Darlehensvertrag bei, wendet der Bundesgerichtshof die §§ 491 ff. BGB entsprechend an, auch wenn der Darlehensnehmer selbst Unternehmer ist — der Beitritt braucht dann die Form des § 492 I 1 BGB. Offen ist dagegen, ob der Bürge, der außerhalb von Geschäftsräumen unterschreibt, nach § 312g I BGB widerrufen kann. Zur früheren Fassung des § 312 I BGB, die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers verlangte, hat der Bundesgerichtshof das verneint (BGH, Urteil vom 22. September 2020 – XI ZR 219/19). Seit dem
- Januar 2022 genügt nach dem Wortlaut, dass sich der Verbraucher „zu der Zahlung eines Preises verpflichtet“; ob die Bürgschaftssumme ein solcher Preis ist, hat er noch nicht entschieden.