Wer sich verpflichtet, ein dingliches Vorkaufsrecht zu bestellen, braucht die notarielle Form des § 311b I 1 BGB. Braucht auch die dingliche Einigung sie?
BGH, Urteil vom 8. April 2016 – V ZR 73/15 sagt nein. Die zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts erforderliche Einigung nach § 873 BGB bedarf — anders als die schuldrechtliche Verpflichtung — keiner notariellen Beurkundung. Die gegenteilige Ansicht des XII. Zivilsenats (Urteil vom 7. November 1990 – XII ZR 11/89) ist damit überholt; er hält an ihr nicht fest.
Der Gedanke ist der des Trennungsprinzips. § 873 I BGB stellt an die dingliche Einigung keine Formanforderung; wo das Gesetz eine wollte, hat es sie angeordnet — bei der Auflassung in § 925 I 1 BGB. Für die übrigen Rechte am Grundstück fehlt eine solche Vorschrift, und die Warnfunktion des § 311b BGB ist auf der Verpflichtungsebene bereits erfüllt.
Für die Klausur heißt das: Trenne die beiden Ebenen auch dann, wenn beide in einer Urkunde stehen. Ist der Verpflichtungsvertrag formnichtig, ist die dingliche Bestellung gleichwohl wirksam — und mit Einigung und Eintragung wird der Formmangel des Verpflichtungsvertrags geheilt (§ 311b I 2 BGB analog; so dieselbe Entscheidung). Eine Rückforderung aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB wegen des Formmangels scheidet dann aus.