Die Entscheidung
Beide Freiheiten schützen selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit, beide haben denselben Prüfungsaufbau, und die Zuordnung entscheidet gleichwohl über den Ausgang: weil sich die zulässigen Anforderungen unterscheiden, die ein Mitgliedstaat stellen darf.
| Niederlassungsfreiheit | Dienstleistungsfreiheit | |
|---|---|---|
| Norm | Art. 49 UAbs. 1 S. 1 AEUV | Art. 56 UAbs. 1 AEUV |
| Wortlaut | „Die Beschränkungen der freien Niederlassung … sind … verboten“ | „Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs … sind … verboten“ |
| Merkmal | feste Einrichtung, auf Dauer, Eingliederung in die Wirtschaft des Aufnahmestaats | vorübergehend, gegen Entgelt, ohne dauerhafte Einrichtung |
| Wer bewegt sich | der Leistende siedelt sich an | die Leistung überschreitet die Grenze — oder der Leistende oder der Empfänger reist |
| Zulässige Anforderungen | grundsätzlich die Regeln des Aufnahmestaats für dessen eigene Angehörige, Art. 49 UAbs. 2 AEUV | strengere Zurückhaltung: der Herkunftsstaat hat bereits kontrolliert |
| Typische Fälle | Zweigniederlassung, Praxis, ständiger Betrieb | Messeauftritt, Bauleistung auf Zeit, grenzüberschreitende Beratung |
Schema · Die Zuordnung treffen
- Gibt es eine feste Einrichtung im Aufnahmestaat? Wenn ja und auf Dauer angelegt: Niederlassung. Eine bloße Infrastruktur, die für die vorübergehende Leistung notwendig ist, genügt dafür nicht.
- Wie lange, wie häufig, wie regelmäßig, wie kontinuierlich? Diese vier Merkmale entscheiden, wenn die feste Einrichtung fehlt oder mehrdeutig ist. Es gibt keine feste Zeitgrenze.
- Ist die Leistung entgeltlich? Ohne Entgelt keine Dienstleistung im Sinn des Vertrags.
- Ist die Zuordnung offen? Dann prüfe die näher liegende Freiheit und weise in einem Satz darauf hin, dass die andere zu keinem anderen Ergebnis führte — Aufbau und Maßstab sind weitgehend gleich. Das ist ehrlicher als eine erzwungene Entscheidung.
- Die Folge für die Rechtfertigung
Bei der Niederlassung darf der Aufnahmestaat seine Berufszugangsregeln grundsätzlich anwenden, weil der Niedergelassene in seine Wirtschaft eingegliedert ist; bei der Dienstleistung ist die doppelte Kontrolle unverhältnismäßig, soweit der Herkunftsstaat gleichwertige Anforderungen bereits durchgesetzt hat. Hier entscheidet sich die Erforderlichkeit.
Gegenprobe
Frage, was geschähe, wenn der Auftrag endet. Bleibt eine Einrichtung zurück, die auf weitere Aufträge wartet, war es Niederlassung. Reist alles ab, war es Dienstleistung.