Die Festsetzung, die es nicht gibt

· Übungsfall aus ALEX – Tutor · 6 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

Die Erfüllungsfrist der Zwangsgeldandrohung gegen P endete am Montag, dem 1. Juni 2026. V hat am Freitag, dem 29. Mai 2026, gemahnt, das Zwangsgeld am 2. Juni 2026 „mit Bescheid festgesetzt“ und die Forderung am 3. Juni 2026 zur Vollstreckung gegeben. Weil die Beitreibung erfolglos blieb, hat sie ohne weitere Androhung die Ersatzvornahme durchführen lassen. P will deren Durchführung anfechten.

Aussage 1 von 6 · Richtig oder falsch?
Zwischen Androhung und Anwendung steht im bayerischen Recht die Festsetzung des Zwangsmittels.
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab — Art. 31 III VwZVG hat drei Sätze und kennt keine Festsetzung. S. 1: Beitreibung nach den Vorschriften des Zweiten Abschnitts. S. 2: „Die Androhung des Zwangsgeldes (Art. 36) ist dabei ein Leistungsbescheid im Sinn des Art. 23 Abs. 1.“ S. 3: Wird bis zum Ablauf der Frist des Art. 36 I 2 VwZVG nicht erfüllt, „so wird die Zwangsgeldforderung fällig“.

Subsumtion — Das Verfahren ist zweistufig: Androhung, dann Anwendung. Die Fälligkeit tritt kraft Gesetzes ein, den Leistungsbescheid liefert die Androhung selbst. Ein Festsetzungsbescheid ist deshalb überflüssig; er regelt nichts, was nicht schon geregelt wäre. Wer die Festsetzung prüft, prüft einen Schritt, den es hier nicht gibt.
Aussage 2 von 6 · Richtig oder falsch?
Die Mahnung vom Freitag, dem 29. Mai 2026, kam drei Tage zu früh und trägt die anschließende Beitreibung deshalb nicht.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 23 I Nr. 3 VwZVG verlangt, dass der Leistungspflichtige „nach Eintritt der Fälligkeit“ durch verschlossenen Brief, durch Nachnahme oder durch ortsübliche öffentliche Bekanntmachung ergebnislos aufgefordert worden ist, innerhalb einer bestimmten Frist von mindestens einer Woche zu leisten.

Subsumtion — Die Rechnung: Die Forderung wird nach Art. 31 III 3 VwZVG erst mit Ablauf der Erfüllungsfrist fällig, also mit Ablauf des Montags, 1. Juni 2026. Am Freitag, dem 29. Mai 2026, gab es noch keine Forderung, die hätte gemahnt werden können — drei Tage zu früh. Die Beitreibung ab dem 3. Juni 2026 ist deshalb rechtswidrig.
Aussage 3 von 6 · Richtig oder falsch?
Die Anwendung des Zwangsmittels selbst wäre demgegenüber schon am Dienstag, dem 2. Juni 2026, zulässig gewesen.
Die Aussage trifft zu.
Art. 37 I 1 VwZVG knüpft allein an den fruchtlosen Ablauf der in der Androhung bestimmten Frist an: „Wird die Verpflichtung nicht innerhalb der … Frist erfüllt, so kann die Vollstreckungsbehörde das angedrohte Zwangsmittel anwenden.“ Die Frist lief mit Ablauf des 1. Juni 2026 ab; ab dem folgenden Tag durfte angewendet werden. Nur führt der Weg beim Zwangsgeld über die Beitreibung, und die hat mit Art. 23 I VwZVG eigene Voraussetzungen — zwei verschiedene Zeitachsen.
Aussage 4 von 6 · Richtig oder falsch?
Der Wechsel zur Ersatzvornahme war zulässig, weil die vorausgegangene Androhung erfolglos geblieben ist.
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab — Art. 37 I 1 VwZVG erlaubt nur die Anwendung des angedrohten Zwangsmittels — Mittelbindung. Art. 36 VI 2 VwZVG sagt, wann der Wechsel möglich wird: „Eine neue Androhung ist erst dann zulässig, wenn die vorausgegangene Androhung des Zwangsmittels erfolglos geblieben ist.“

Subsumtion — Die Erfolglosigkeit macht die neue Androhung zulässig, ersetzt sie aber nicht. Wer Zwangsgeld angedroht hat und Ersatzvornahme durchführt, wendet ein Mittel an, das nie angedroht war; die Durchführung ist rechtswidrig, und mit ihr fällt der Kostenanspruch aus Art. 32 S. 1 VwZVG. Die neue Androhung hätte zudem die Kosten nach Art. 36 IV 1 VwZVG veranschlagen müssen.
Aussage 5 von 6 · Richtig oder falsch?
Die Durchführung der Ersatzvornahme ist ein Verwaltungsakt; P muss sie binnen eines Monats anfechten, sonst wird sie bestandskräftig.
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab — Verwaltungsakt ist nach Art. 35 S. 1 BayVwVfG nur, was eine Regelung trifft und auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Die Anwendung setzt keine Rechtsfolge, sondern verwirklicht die von der Androhung gesetzte; der Entschluss anzuwenden bleibt behördenintern.

Subsumtion — Die Durchführung ist deshalb ein Realakt. Sie wird nicht bestandskräftig, eine Anfechtungsfrist läuft nicht, und nach Erledigung ist die Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. Falsch ist auch der Schluss auf den Kostenbescheid: Der Anspruch aus Art. 32 S. 1 VwZVG setzt die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme voraus, und die wird dort geprüft.

VERTIEFUNG — Die Gegenauffassung will jedenfalls den Fall des Art. 35 VwZVG als Verwaltungsakt behandeln und liest Art. 38 II VwZVG als Gleichstellung. Entscheidungserheblich wird das selten; wichtig wird es bei der Bestandskraft und bei der Frage, ob § 113 I 4 VwGO unmittelbar oder analog gilt.
Aussage 6 von 6 · Richtig oder falsch?
Förmliche Rechtsbehelfe gegen die Anwendung stehen unter einer zusätzlichen Schranke, die es bei der Androhung nicht gibt.
Die Aussage trifft zu.
Art. 38 III VwZVG: „Förmliche Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörde bei der Anwendung eines Zwangsmittels sind insoweit zulässig, als geltend gemacht werden kann, daß diese Maßnahmen eine selbständige Rechtsverletzung darstellen.“ Vorzutragen ist ein Fehler, der in der Anwendung selbst liegt — das nicht angedrohte Mittel, der Termin zur Nachtzeit ohne Erlaubnis, die Wohnung eines Dritten. Wer den Grundverwaltungsakt aufrollt, stößt auf Art. 38 I 3 VwZVG.

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