🛤️Die Alternative, die dem Pflichtigen hilft

Maßstab — Die zweite Alternative erlaubt den unmittelbaren Zwang zugunsten des Pflichtigen: wenn die sonstigen zulässigen Zwangsmittel ihm „einen erheblich größeren Nachteil verursachen“ würden. Voraussetzung ist, dass der Erfolg derselbe bleibt — sonst führte der unmittelbare Zwang gar nicht zum Ziel.

Subsumtion — Die Rechnung: Die Ersatzvornahme kostet P 9 800 Euro und die Schranke; der unmittelbare Zwang kostet ihn 140 Euro und lässt ihm die Sache. Die Differenz von 9 660 Euro ist der „erheblich größere Nachteil“. Und der Erfolg ist derselbe: Angeordnet war die Beseitigung der Absperrung, nicht die der Schranke; eine offen festgesetzte Schranke sperrt nicht.

Art. 36 I 1 VwZVG nennt genau zwei Ausnahmen und keine dritte: „Die Zwangsmittel müssen unbeschadet des Art. 34 Satz 2 und des Art. 35 schriftlich angedroht werden.“ Der Fall des Satzes 1 gehört nicht dazu, und eine Ausnahme für milde Mittel kennt das Gesetz nicht. Wer sie annimmt, verwechselt die Verhältnismäßigkeit mit dem Verfahren: Dass eine Maßnahme den Pflichtigen weniger belastet, sagt nichts darüber, ob er vorher gewarnt werden muss.

Zwei Vorschriften greifen ineinander. Art. 37 I 1 VwZVG erlaubt nur die Anwendung des angedrohten Zwangsmittels — das ist die Mittelbindung. Und Art. 36 VI 2 VwZVG lässt die neue Androhung zu, „wenn die vorausgegangene Androhung des Zwangsmittels erfolglos geblieben ist“; das beigetriebene und wirkungslose Zwangsgeld belegt genau das. Angedroht wird dann der unmittelbare Zwang als das, was er ist, Art. 36 III 1 VwZVG — eine Kostenveranschlagung nach Art. 36 IV 1 VwZVG braucht er nicht, denn die gilt nur der Ersatzvornahme.

Maßstab — Art. 34 S. 2 VwZVG: „Die Vollstreckungsbehörde kann unmittelbaren Zwang auch dann anwenden, wenn gegen die Ersatzvornahme Widerstand geleistet wird.“ Der Satz nennt tatsächlich niemanden. Den Adressaten liefert Art. 29 I VwZVG: Verwaltungszwang vollstreckt einen Verwaltungsakt gegen den, den er verpflichtet.

Subsumtion — Gegen die Nachbarn gibt es keinen Verwaltungsakt und damit keinen Titel; ohne Titel keine Vollstreckung, Art. 19 I VwZVG. Gegen P selbst trüge Satz 2 dagegen ohne Weiteres, und zwar ohne jede Androhung — das ist sein praktischer Kern: Wer sich der laufenden Ersatzvornahme entgegenstellt, kann nicht verlangen, dass ihm zuvor angedroht wird, man werde ihn beiseiteschieben.

Maßstab — Maßstab ist die Wirksamkeit der Androhung, nicht ihre Rechtmäßigkeit. Sie ist ein Verwaltungsakt und nach Art. 21a S. 1 VwZVG sofort vollziehbar, solange kein Gericht die aufschiebende Wirkung anordnet. Ist sie nichtig nach Art. 44 BayVwVfG oder fehlt sie ganz, fehlt der Anknüpfungspunkt „die Ersatzvornahme“; ist sie nur rechtswidrig und nicht aufgehoben, trägt sie den Zwang.

Subsumtion — Müsste der Bedienstete die Rechtmäßigkeit prüfen, hinge jede Vollstreckung von der Rechtsauffassung des Pflichtigen ab. Folgenlos bleibt die Rechtswidrigkeit nicht — sie wirkt an anderer Stelle: Der Kostenanspruch aus Art. 32 S. 1 VwZVG setzt eine rechtmäßige Ersatzvornahme voraus. P muss sich das Beiseiteführen gefallen lassen, zahlt die 9 800 Euro aber nicht.

Art. 78 I PAG: „Unmittelbarer Zwang ist die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel, Waffen und Explosivmittel.“ Aus Art. 29 III VwZVG folgt die Stufenfolge innerhalb dieser Reihe: einfache körperliche Gewalt vor Hilfsmitteln, Hilfsmittel vor Waffen. Das Durchtrennen einer Kette ist Einwirkung auf eine Sache mit einem Hilfsmittel und steht damit weit unten. Wer die Auswahl innerhalb des Zwangsmittels vergisst, hat die Verhältnismäßigkeit nur zur Hälfte geprüft.