Heimtückisch tötet, wer die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tat ausnutzt. Vier Bausteine sind festzustellen: die Arglosigkeit des Opfers im Zeitpunkt des Tatbeginns, die darauf beruhende Wehrlosigkeit, das bewusste Ausnutzen beider und — nach der Rechtsprechung — ein Handeln in feindlicher Willensrichtung. Ein darüber hinausgehender spezifischer Ausnutzungswille ist nicht erforderlich; es genügt, dass der Täter die Opferlage in ihrer Bedeutung erfasst hat.
Arglos ist, wer sich im Zeitpunkt des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs keines erheblichen Angriffs auf seine körperliche Unversehrtheit versieht. Maßgeblich ist der Beginn des ersten Angriffs, nicht der Eintritt des Erfolgs; wer erst nach dem ersten Schlag begreift, was geschieht, war arglos. Umgekehrt entfällt die Arglosigkeit, wenn dem Angriff eine offene Drohung oder ein Streit unmittelbar vorausging, aus dem das Opfer mit Tätlichkeiten rechnen musste. Ein bloß latentes Misstrauen hebt die Arglosigkeit nicht auf, solange das Opfer im konkreten Moment nichts erwartet.
Die Grenzlagen wiederholen sich. Der Schlafende ist arglos, weil er die Arglosigkeit mit in den Schlaf nimmt; der Bewusstlose dagegen kann keinen Argwohn bilden und ist deshalb nicht arglos. Bei Kleinkindern fehlt die Fähigkeit zum Argwohn; die Rechtsprechung stellt dann auf einen schutzbereiten Dritten ab, dessen Arg- und Wehrlosigkeit der Täter ausnutzt. In Dauergefahrlagen — der über Jahre misshandelte Angehörige tötet den schlafenden Peiniger — bleibt die Heimtücke nach der Rechtsprechung erfüllt; abgeholfen wird auf der Rechtsfolgenseite (siehe A-5.2).
Die Wehrlosigkeit muss auf der Arglosigkeit beruhen: Wer ohnehin gefesselt und deshalb wehrlos ist, wird nicht heimtückisch getötet, wenn seine Wehrlosigkeit nicht Folge seiner Arglosigkeit ist. Und das Ausnutzungsbewusstsein kann bei heftigem Affekt, plötzlichem Entschluss oder erheblicher Alkoholisierung fehlen. Dies ist der praktisch häufigste Angriffspunkt der Verteidigung und verlangt eine ausdrückliche Feststellung.
Vor der Schwurgerichtskammer in Bredenhorst steht fest, dass der Angeklagte dem Geschädigten mit einem Messer in den Hals gestochen hat, während dieser regungslos auf dem Sofa lag.
Die Verteidigung trägt vor, der Geschädigte sei nach erheblichem Alkoholkonsum bewusstlos gewesen. Der Sitzungsvertreter hält das für unerheblich: Eines Angriffs versehen habe er sich so oder so nicht.
Der Einwand geht am Merkmal vorbei. Der Schlafende ist arglos, weil er seine Arglosigkeit mit in den Schlaf nimmt. Der Bewusstlose ist es nicht — er kann in diesem Zustand überhaupt keinen Argwohn mehr bilden. Und wo keine Arglosigkeit besteht, kann die Wehrlosigkeit auch nicht auf ihr beruhen; die Heimtücke nach § 211 II StGB trägt dann nicht.
Der Zustand ist deshalb festzustellen und nicht offenzulassen. Er entscheidet zwischen lebenslanger Freiheitsstrafe und dem Strafrahmen des § 212 I StGB.
Falle. Die Arglosigkeit wird für den Zeitpunkt der tödlichen Verletzung geprüft — maßgeblich ist der Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs.