Nach der Widerspruchslösung kann der verteidigte Angeklagte ein Verwertungsverbot in der Revision nur rügen, wenn er der Verwertung in der Hauptverhandlung rechtzeitig widersprochen hat. An der Frage, ob das auch für Sachbeweise aus einer fehlerhaften Durchsuchung gilt, ist die Rechtsprechung auseinandergegangen. Der 2. Strafsenat hat mit Urteil vom 6. Oktober 2016 – 2 StR 46/15 (BGHSt 61, 266) die Linie markiert: Bei gravierender Missachtung des Richtervorbehalts folgt aus dem Verstoß ein Verwertungsverbot; Gefahr im Verzug lässt sich nicht auf Spekulationen stützen, sondern verlangt konkrete Tatsachen; und der hypothetische rechtmäßige Ermittlungsverlauf entlastet nicht, wenn der Verstoß schwer wiegt. Zur Widerspruchslösung hat der Senat angemerkt, sie passe bei Sachbeweisen nicht: Über einen aufgefundenen Gegenstand könne der Angeklagte nicht disponieren, weshalb eine fristgebundene Widerspruchsobliegenheit nicht überzeuge.
Der 5. Strafsenat hat dem mit Urteil vom 9. Mai 2018 – 5 StR 17/18 widersprochen. Er hält die Widerspruchslösung auch bei Durchsuchungsfunden für anwendbar: Wer die Verwertung rügen will, muss in der Hauptverhandlung rechtzeitig widersprechen, sonst ist die Rüge präkludiert. Die Begründung ist nicht die Dispositionsbefugnis — die gibt es bei Sachbeweisen tatsächlich nicht —, sondern wiederum der subsidiäre Rechtsschutz: Nur das Tatgericht kann freibeweislich klären, ob Gefahr im Verzug vorlag, wer wann welchen Vermerk gefertigt hat und ob der Ermittlungsrichter erreichbar war.
Für die Klausur ist der Streit ein Geschenk, weil er sauber aufgebaut werden kann. Auf der einen Seite steht das Argument, die Widerspruchslösung sei eine Erfindung für Aussagen und dürfe nicht auf einen Bereich ausgedehnt werden, in dem ihr tragender Gedanke fehlt. Auf der anderen Seite steht der Ressourcen- und Aufklärungsgedanke, der von der Art des Beweismittels unabhängig ist. Wer der Rechtsprechung des 5. Strafsenats folgt, muss den Widerspruch prüfen; wer dem 2. Strafsenat folgt, prüft die Rüge in der Sache.
Praktisch hat sich die Verteidigung nicht auf den Streit zu verlassen: Der Widerspruch kostet nichts und erhält die Rüge nach beiden Auffassungen.
Falle. Der Streit betrifft nur die Hauptverhandlung. Im Ermittlungsverfahren spielt er keine Rolle — dort ist ohnehin von Amts wegen zu prüfen.