Die Widerspruchslösung ist von den Belehrungsfehlern bei der Vernehmung aus gewachsen, aber sie ist dort nicht stehen geblieben. Die Rechtsprechung wendet sie an bei Verstößen gegen § 136 I 2 StPO und § 163a IV 2 StPO, bei der Telekommunikationsüberwachung nach § 100a StPO, bei Fehlern im Rahmen des § 55 StPO im späteren Verfahren gegen den früheren Zeugen — und, umstritten, bei Durchsuchungsfehlern (→ E-6.8).
Nicht anwendbar ist sie in drei Konstellationen. Erstens bei den gesetzlich angeordneten Verwertungsverboten. Zweitens außerhalb der Hauptverhandlung: Im Ermittlungs- und Zwischenverfahren gibt es weder einen Angeklagten noch den Zeitpunkt des § 257 I StPO; der Haftrichter und das Beschwerdegericht prüfen die Verwertbarkeit von Amts wegen. Drittens, soweit man der Kritik folgt, bei Beweismitteln, über die der Angeklagte gar nicht disponieren kann.
Die Kritik setzt an drei Punkten an. Sie hält die Konstruktion für gesetzlich nicht verankert — die Strafprozessordnung kennt keine Präklusion von Verfahrensrügen durch Schweigen in der Hauptverhandlung. Sie hält es für systemwidrig, die Geltung eines Verwertungsverbots vom Verhalten des Betroffenen abhängig zu machen, wenn das Verbot objektive Verfahrensfehler sanktionieren soll. Und sie hält die Lösung für verteidigungsfeindlich: Sie verlagert das Risiko eines staatlichen Fehlers auf den Angeklagten, dessen Verteidiger im Termin unter Zeitdruck steht.
Die Gegenargumente sind nicht schwächer. Ohne Widerspruch entstünde ein Anreiz, den Fehler bis zur Revision zurückzuhalten und ein ganzes Verfahren zu vernichten, das durch eine Nachfrage im Termin hätte gerettet werden können. Der Gedanke des subsidiären Rechtsschutzes ist dem Verfahrensrecht auch sonst nicht fremd. Für die Klausur reicht es, beide Linien zu benennen und sich zu entscheiden — die Rechtsprechung ist die sichere Basis, die Kritik der Ort für Punkte.