Für das unselbständige Verwertungsverbot, das an einen Fehler bei der Beweiserhebung anknüpft und nirgends geregelt ist, hat die Rechtsprechung keine Formel, sondern einen Katalog von Gesichtspunkten. Ausgangspunkt ist der Satz, dass nicht jeder Verstoß gegen eine Beweiserhebungsnorm ein Verwertungsverbot nach sich zieht. Abgewogen werden im Wesentlichen fünf Dinge: Art und Schutzzweck der verletzten Norm, das Gewicht des Verstoßes, die Bedeutung des betroffenen Rechtsguts, die Schwere der aufzuklärenden Tat und das Interesse an einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, das das Rechtsstaatsprinzip nicht nur erlaubt, sondern verlangt.
Den Ausschlag gibt fast immer ein einziges Kriterium: Ein Verwertungsverbot ist anzunehmen bei schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen werden. Auf dieses Kriterium kommt es in jeder Klausur an. Ein Beamter, der die Rechtslage schlicht verkennt, begründet regelmäßig kein Verwertungsverbot; ein Beamter, der den bekannten Durchsuchungsgegenstand aus dem richterlichen Antrag heraushält und anschließend Gefahr im Verzug annimmt, sehr wohl.
In der Klausur bedeutet das: Die Abwägung wird an den Tatsachen der Akte entlanggeschrieben. „Nach Abwägung der widerstreitenden Interessen ergibt sich ein Verwertungsverbot“ ist keine Begründung, sondern eine Behauptung. Brauchbar wird der Absatz erst, wenn er sagt, wer wann was wusste, wie lange der Ermittlungsrichter erreichbar war, was im Vermerk steht und was dort fehlt.
Geklärt wird das Ganze im Freibeweisverfahren; der Zweifelssatz gilt für Verfahrenstatsachen nach herrschender Auffassung nicht. Bleibt der Verstoß offen, bleibt der Beweis verwertbar. Das ist für die Verteidigung unangenehm und für die Aktenarbeit lehrreich: Die Rüge lebt von Uhrzeiten und Lücken in den Vermerken, nicht von der Erinnerung des Mandanten.