Der Streit
Die Widerspruchsbehörde hält den Bescheid nicht für zu streng, sondern für zu milde. Darf sie den Widerspruchsführer schlechterstellen, als er vor seinem Widerspruch stand? Die VwGO sagt es nirgends ausdrücklich — und daran entzündet sich der Streit um die Rechtsgrundlage, nicht um das Ergebnis.
Die herrschende Auffassung hält die Verböserung für zulässig, sucht ihre Grundlage aber nicht in der VwGO. Argument: §§ 68 ff. VwGO regeln nur das Verfahren; ob eine Behörde einen Verwaltungsakt zulasten des Betroffenen ändern darf, ist eine Frage des materiellen Rechts und richtet sich nach dem Fachrecht sowie nach Art. 48 und 49 BayVwVfG. Die Widerspruchsbehörde ist funktionell an die Stelle der Ausgangsbehörde getreten und prüft nach § 68 I 1 VwGO ohnehin die volle Zweckmäßigkeit. Als mittelbare Bestätigung dient § 71 VwGO: „Ist die Aufhebung oder Änderung eines Verwaltungsakts im Widerspruchsverfahren erstmalig mit einer Beschwer verbunden, soll der Betroffene vor Erlaß des Abhilfebescheids oder des Widerspruchsbescheids gehört werden.“ Der Gesetzgeber setzt die Verböserung also voraus — sonst liefe die Vorschrift leer. Ebenso § 68 I 2 Nr. 2 VwGO, der den Rechtsschutz dagegen eröffnet (Feld 8.4).
Die Gegenauffassung hält die Verböserung für unzulässig. Argument: Wer einen Rechtsbehelf ergreift, darf nicht schlechter dastehen als der Untätige; § 71 VwGO betreffe nur die Belastung Dritter. Ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage sei der Eingriff nicht zu rechtfertigen.
Für die Arbeit
Folge der herrschenden Auffassung, aber schreibe die Rechtsgrundlage hin — der Fehler in Bearbeitungen ist fast immer, dass „§ 68 VwGO“ oder „§ 73 VwGO“ als Ermächtigung genannt wird. Richtig ist: §§ 68 ff. VwGO erlauben die Verböserung nicht, sie verbieten sie nur nicht.
Schema · Prüfung einer reformatio in peius
- Zuständigkeit und Prüfungsumfang: Darf diese Behörde in die Sache hineinregieren? Im eigenen Wirkungskreis erlässt den Widerspruchsbescheid nach Art. 118 Nr. 1 GO die Rechtsaufsichtsbehörde, und Halbsatz 1 beschränkt sie auf die Rechtmäßigkeit: Eine Verböserung allein aus Zweckmäßigkeitsgründen scheidet dort aus, eine Verböserung wegen Rechtswidrigkeit des begünstigenden Teils bleibt möglich (Feld 8.5).
- Ermächtigungsgrundlage im materiellen Recht: Fachrecht, sonst Art. 48 BayVwVfG bei anfänglicher Rechtswidrigkeit des begünstigenden Teils, Art. 49 BayVwVfG bei nachträglichen Gründen — mit Vertrauensschutz und Fristen.
- Anhörung nach § 71 VwGO, daneben Art. 28 I BayVwVfG; dann Ermessen und Verhältnismäßigkeit.
- Folge für den Rechtsschutz: erstmalige Beschwer, § 68 I 2 Nr. 2 VwGO — kein weiteres Vorverfahren, isolierte Anfechtung nach § 79 II 1 VwGO.