Der Streit
Viele Normen enthalten beides: einen unbestimmten Rechtsbegriff im Tatbestand und Ermessen in der Rechtsfolge. Art. 76 S. 1 BayBO ist der Standardfall — „wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können“ im Tatbestand, „kann anordnen“ in der Rechtsfolge. Sind beide Ebenen getrennt zu prüfen, oder verschmelzen sie?
- Trennungslösung
- Ergebnis: Beide Ebenen bleiben getrennt — auch sprachlich. Zuerst wird der unbestimmte Rechtsbegriff ausgelegt und subsumiert, dann folgt in einem eigenen Absatz das Ermessen.
- Argument aus der Methodik: Tatbestand und Rechtsfolge haben verschiedene Kontrolldichten und verschiedene Fehlerbilder (siehe Feld 7.11). Wer sie mischt, kann am Ende nicht mehr sagen, welcher Fehler vorliegt.
- Argument aus der Prüfungspraxis: Die Trennung ist überprüfbar, die Verschmelzung nicht. Ein Bescheid, dessen Ermessensabsatz sich als getarnte Subsumtion entpuppt, wird als Ermessensausfall gelesen.
- Überlagerungslösung
- Ergebnis: Der unbestimmte Rechtsbegriff wird in die Ermessensprüfung einbezogen und wirkt dort als Ermessensdirektive; die Ermessensentscheidung wird von ihm überlagert. Das steuert regelmäßig auf intendiertes Ermessen zu (siehe Feld 7.6).
- Argument: Bei manchen Materien ist die Trennung nach der Eigenart des Gesetzes nicht gewollt — steht schon im Tatbestand fest, dass rechtmäßige Zustände nicht anders herstellbar sind, bleibt für die Rechtsfolge kaum noch Spielraum.
- Für die Arbeit: Die Trennungslösung wählen, und zwar aus einem schlichten Grund: Sie kostet nichts und schützt vor dem häufigsten Vorwurf. Die Überlagerung lässt sich am Ende des Ermessensabsatzes in einem Satz aufnehmen — dass die im Tatbestand festgestellten Umstände zugleich das Ermessen in eine Richtung lenken. Wer umgekehrt vorgeht und die Tatbestandsmerkmale erst im Ermessensteil abhandelt, verliert beides: den Obersatz und die Ermessensbegründung.