Der Streit
Manche Ermessensnormen sind so gefasst, dass der Gesetzgeber die Rechtsfolge bereits vorgezeichnet hat: „wird in der Regel“, „soll“, oder — ohne solche Signalwörter — aus dem Zweck der Norm heraus. Muss die Behörde dann trotzdem einen vollständigen Ermessensabsatz schreiben? Und darf man aus seinem Fehlen auf einen Ermessensausfall schließen?
- Herrschende Auffassung: der Regelfall braucht keine Begründung
- Ergebnis: Ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers bei Erfüllung des Tatbestands regelmäßig eine bestimmte Rechtsfolge zweckmäßig und kommen andere Rechtsfolgen nur bei besonderen Gründen in Betracht, muss die Behörde die Wahl der intendierten Rechtsfolge nicht besonders begründen. Erwägungen sind nur darzulegen, wenn sie abweicht oder wenn der Fall atypisch ist.
- Argument aus der Norm: Art. 39 Abs. 1 S. 3 BayVwVfG ist eine Soll-Vorschrift. Sie verlangt, dass die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lässt, von denen die Behörde ausgegangen ist — dort, wo der Gesetzgeber die Gesichtspunkte bereits selbst benannt hat, gibt es nichts zu erkennen zu geben.
- Argument aus der Funktion: Eine Begründung, die das Selbstverständliche wiederholt, informiert den Adressaten nicht und erleichtert die gerichtliche Kontrolle nicht.
- Folge: Der sonst zulässige Schluss vom formellen Begründungsmangel auf den Ermessensausfall (siehe Feld 3.12) trägt hier nicht.
- Gegenauffassung: Ermessen bleibt Ermessen
- Ergebnis: Auch bei intendiertem Ermessen ist im Bescheid darzulegen, dass die Behörde die Regelwertung erkannt und den Fall auf Atypik geprüft hat.
- Argument: Ohne einen solchen Satz lässt sich nicht unterscheiden, ob die Behörde die Regelwertung angewendet oder ihr Ermessen übersehen hat. Der Adressat kann den Bescheid nicht einschätzen, das Gericht nicht kontrollieren.
- Argument: Die Figur ist nicht kodifiziert; sie darf die gesetzliche Begründungspflicht nicht unterlaufen.
- Was der Normtext nicht hergibt
Als Norm für die Entbehrlichkeit wird gelegentlich Art. 39 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG genannt — die Auffassung der Behörde sei dem Betroffenen ohne weiteres erkennbar. Das trägt nicht: Die Nummer 2 knüpft an die Kenntnis des konkreten Betroffenen an, nicht an eine gesetzgeberische Regelwertung. Der richtige Anknüpfungspunkt ist Art. 39 Abs. 1 S. 3 BayVwVfG und dessen Ausgestaltung als Soll-Vorschrift. - Für die Arbeit: Der herrschenden Auffassung folgen — aber im Bescheid einen Satz zur
Regelwertung schreiben und einen zur Atypik. Das kostet zwei Zeilen und nimmt der
Gegenauffassung ihr Argument. Anerkannte Anwendungsfelder: Art. 48 Abs. 2 S. 4 BayVwVfG
(„wird … in der Regel … zurückgenommen“, wortgleich mit dem Bundesrecht, siehe Feld 6.4); die
Rücknahme rechtswidriger Geldleistungsbescheide, bei der die haushaltsrechtlichen Grundsätze
der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit richtunggebend wirken;
[BAY]die Baueinstellung nach Art. 75 Abs. 1 BayBO und die Nutzungsuntersagung nach Art. 76 S. 2 BayBO. Für die Nutzungsuntersagung gilt zugleich die Grenze: Ermessensfehlerhaft ist sie auch dort, wenn außergewöhnliche Umstände gegen sie sprechen und die Behörde sie nicht oder nicht mit dem gebotenen Gewicht berücksichtigt hat, obwohl sie ihr bekannt oder erkennbar waren.