Die Ermessensprüfung aus § 114 Satz 1 VwGO

(P) Wie prüft man eine Ermessensentscheidung, ohne die Reihenfolge zu verlieren?

• Der Prüfungsgang wird nicht frei gewählt, sondern aus dem Wortlaut des § 114 S. 1 VwGO abgelesen. Die Norm nennt zwei Kontrollmaßstäbe: Überschreitung der gesetzlichen Grenzen und Gebrauch „in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise“. Der dritte Fehler, der Ausfall, steht nicht im Gesetz, sondern folgt aus Art. 40 BayVwVfG: Wer nicht ausübt, übt nicht zweckentsprechend aus.
  • Eine unsystematische Ermessensprüfung ist nach den Prüferbemerkungen einer der am häufigsten gerügten inhaltlichen Fehler der Klausur.

Schema · Der Prüfungsgang

1. Ist Ermessen überhaupt eröffnet? Auslegung der Sachnorm (siehe Feld 7.1). Ist die Entscheidung gebunden, endet die Prüfung hier; alles Weitere wäre überflüssig.
2. Entschließungs- oder Auswahlermessen: Welches ist im Streit? (siehe Feld 7.3). Beides ist getrennt zu prüfen und getrennt zu begründen.
3. Ermessen erkannt und ausgeübt?
   • Ermessensausfall (Ermessensnichtgebrauch): Die Behörde erkennt den Spielraum nicht und hält sich für gebunden.
   • Ermessensunterschreitung: Sie erkennt ihn, schöpft ihn aber nicht aus — etwa weil sie sich irrig an eine Verwaltungsrichtlinie gebunden glaubt. Keine Unterschreitung liegt vor, wenn sie sich auf eine zur gleichmäßigen Ermessensausübung erlassene Richtlinie stützt (siehe Feld 7.13).
4. Gesetzliche Grenzen, § 114 S. 1 Alt. 1 VwGO: Rechtsfolgenrahmen der Ermessensnorm selbst, Grundrechte, Verhältnismäßigkeit, Unionsrecht (siehe Feld 7.4).
5. Zweck der Ermächtigung, § 114 S. 1 Alt. 2 VwGO: sachfremde Erwägungen, Fehlgewichtung, Abwägungsdisproportionalität, Abweichen von der ständigen Verwaltungspraxis ohne sachlichen Grund (Art. 3 Abs. 1 GG).
6. Rechtsfolge
   Ein Ermessensfehler macht den Verwaltungsakt materiell rechtswidrig. Er ist weder nach Art. 45 BayVwVfG heilbar noch nach Art. 46 BayVwVfG unbeachtlich (siehe Feld 5.14). In Betracht kommt allein das Ergänzen der Erwägungen nach § 114 S. 2 VwGO (siehe Feld 7.8).

Schema · Die vier Fehler und ihre Erkennungszeichen im Bescheid

1. Ausfall — „ich bin verpflichtet“, „ich sah mich gezwungen“, „war zwingend erforderlich“, „musste angeordnet werden“. Solche Wendungen zwingen nicht zur Annahme des Ausfalls; sie können auch das Ergebnis einer Abwägung ausdrücken. Als Indiz wiegen sie schwer (siehe Feld 3.12).
2. Unterschreitung — „nach der Richtlinie war so zu entscheiden“, ohne ein Wort zum Einzelfall.
3. Überschreitung — die Rechtsfolge liegt außerhalb dessen, was die Norm hergibt, oder sie verletzt Grundrechte oder die Verhältnismäßigkeit.
4. Fehlgebrauch — die Begründung nennt einen Zweck, den die Ermächtigung nicht verfolgt (Einnahmeerzielung bei einer Gefahrenabwehrnorm), oder sie gewichtet einen erheblichen, in der Akte dokumentierten Belang mit keinem Wort.