Der Streit
Der Bescheid ist erlassen, das Verfahren läuft, und die Behörde merkt, dass ihre Ermessensbegründung Lücken hat. Wie weit darf sie nachbessern? Die Frage wird häufig falsch gestellt, weil zwei Ebenen vermischt werden.
- Die prozessuale Ebene: was § 114 Satz 2 VwGO regelt
- Wortlaut: „Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.“
- Ergebnis: Die Vorschrift sagt nicht, ob das Nachschieben materiell zulässig ist. Sie sagt nur, dass ein materiell- und verfahrensrechtlich zulässiges Nachholen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert — es bedarf keiner Klageänderung, und das Gericht darf die ergänzten Erwägungen berücksichtigen.
- Argument aus dem Wortlaut: „ergänzen“, nicht „nachholen“ und nicht „auswechseln“. Wo nichts da ist, kann nichts ergänzt werden; der Ermessensausfall ist über § 114 S. 2 VwGO nicht heilbar (siehe Feld 7.5).
- Die materiell-rechtliche Ebene: bis wann und in welchem Umfang
- Bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids dürfen Gründe grundsätzlich frei nachgeschoben werden; die Widerspruchsbehörde entscheidet in vollem Umfang neu.
- Danach nur noch, wenn die Erwägungen (1) bei Erlass bereits vorlagen, (2) den Verwaltungsakt nicht in seinem Wesen verändern und (3) den Betroffenen nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigen.
- Abgrenzung: zulässiges Ergänzen gegen unzulässiges Auswechseln der tragenden Erwägungen und gegen die unzulässige erstmalige Ermessensbetätigung.
[BAY]Die bayerische Verschärfung — und sie ist erheblich. Weil das Vorverfahren nach Art. 12 Abs. 2 AGVwGO außerhalb der sechs Sachbereiche des Art. 12 Abs. 1 AGVwGO entfällt, gibt es regelmäßig keinen Widerspruchsbescheid, bis zu dem frei nachgeschoben werden könnte. Maßgeblicher Zeitpunkt ist damit der Erlass des Ausgangsbescheids; ab da gelten die strengen Voraussetzungen. Praktische Konsequenz für die Klausur: Was nicht im Erstbescheid steht, lässt sich nur noch unter diesen strengen Voraussetzungen ergänzen; erstmals ausüben oder in seinen tragenden Erwägungen auswechseln kann die Behörde ihr Ermessen auf diesem Weg nicht. Das ist der Grund, warum die Ermessensbegründung des bayerischen Ausgangsbescheids dichter sein muss als anderswo (siehe Feld 8.15).- Für die Arbeit: Im Gutachten die beiden Ebenen ausdrücklich trennen und zuerst die materielle prüfen. Im Bescheidentwurf die Konsequenz ziehen: einen gesonderten Zettel für die im Aktenauszug angesprochenen Ermessensgesichtspunkte führen und alle aufnehmen. Zum Nachschieben von Gründen bei gebundenen Entscheidungen — ein anderes Problem, weil dort die objektive Rechtslage zählt — siehe Feld 5.18.