Der Streit
Der Kläger will nicht abwarten, bis die Behörde handelt — er will jetzt festgestellt oder untersagt haben, dass sie nicht handeln darf. Die VwGO kennt dafür keine eigene Klageart, und ob es sie überhaupt geben soll, ist eine Grundfrage des Rechtsschutzsystems.
- Der Ausgangspunkt: Nachrang des vorbeugenden Rechtsschutzes
- Die VwGO ist auf nachgängigen Rechtsschutz angelegt: Erst ergeht die Maßnahme, dann wird sie angegriffen; der vorläufige Rechtsschutz nach §§ 80, 80a, 123 VwGO sichert die Zwischenzeit. Argument: Andernfalls würde die Verwaltung ihrer Erstentscheidungsbefugnis beraubt, und das Gericht entschiede über einen Sachverhalt, den die Behörde noch gar nicht gewürdigt hat.
- Herrschende Meinung: statthaft, aber nur bei qualifiziertem Rechtsschutzbedürfnis
- Statthaft ist je nach Ziel die vorbeugende Unterlassungsklage als allgemeine Leistungsklage oder die vorbeugende Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO.
- Voraussetzung ist ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis: Es muss dem Kläger unzumutbar sein, den Erlass der Maßnahme und den nachgängigen Rechtsschutz abzuwarten.
- Anerkannt vor allem bei drohenden irreversiblen Folgen, bei der Gefahr eines Straf- oder Bußgeldverfahrens, dessen Abwarten unzumutbar ist, und bei einer Maßnahme, die sich sofort vollzieht und dadurch jeden nachgängigen Rechtsschutz entwertet.
- Nicht ausreichend: die bloße Sorge vor einer künftigen Maßnahme, das Interesse an Planungssicherheit, die Unannehmlichkeit eines späteren Verfahrens.
- Gegenauffassung: strikter Vorrang des Eilrechtsschutzes
- Argument: Das Bedürfnis nach frühem Rechtsschutz sei durch §§ 80, 80a, 123 VwGO abschließend abgedeckt; wer vorbeugend klagen dürfe, unterlaufe die dortigen Maßstäbe.
- Einwand: Der Eilrechtsschutz setzt eine bereits ergangene oder unmittelbar bevorstehende Maßnahme voraus; wo sie fehlt, bleibt eine Schutzlücke.
- Abgrenzung zur zulässigen Feststellungsklage über ein bestehendes Rechtsverhältnis
Nicht jede in die Zukunft gerichtete Klage ist vorbeugender Rechtsschutz. Wer feststellen lassen will, dass er keiner Erlaubnis bedarf, greift kein bevorstehendes Verwaltungshandeln an, sondern klärt ein bereits bestehendes Rechtsverhältnis. Diese Klage ist ohne qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis zulässig. Die Abgrenzung ist der eigentliche Prüfungspunkt. - Für die Arbeit: Der herrschenden Meinung folgen und den Schwerpunkt auf die Unzumutbarkeit legen. Zwei Sätze genügen: „Ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis besteht nicht. Der Kläger kann eine etwaige Anordnung abwarten und gegen sie mit der Anfechtungsklage und einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO vorgehen; dass ihm dies unzumutbar wäre, ist nicht ersichtlich.“ Und dann die Gegenprobe: Wäre der Rechtsschutz danach wirklich noch wirksam? Wenn nicht, ändert sich die Bewertung.