Der Streit. Unstreitig ist der formelle Bestandsschutz: Eine wirksame Baugenehmigung legalisiert Anlage und Nutzung unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit und sperrt die Beseitigung, bis sie nach Art. 48 BayVwVfG zurückgenommen ist. Ihre Reichweite ist aber so schmal wie das Prüfprogramm (Ö6-7.3). Streitig ist der materielle Bestandsschutz — der Schutz einer ohne Genehmigung errichteten Anlage, die einmal mit dem materiellen Recht in Einklang stand.
Die ältere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bejaht ihn, wenn die materielle Rechtmäßigkeit während eines Zeitraums bestand, in dem der Bauherr mit einer Genehmigung hätte rechnen können — angelehnt an die zumutbare Bearbeitungsdauer, für die § 75 Satz 2 VwGO drei Monate nennt. Argument: Wer materiell rechtmäßig gebaut hat, soll nicht schlechter stehen als der, dem die Genehmigung damals hätte erteilt werden müssen.
Die neuere Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs verneint ihn. Argument: Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG überlässt die Ausgestaltung der Baufreiheit dem Gesetzgeber, und dazu gehört auch das Verfahrensrecht. Wer die Genehmigungspflicht missachtet, erwirbt keine geschützte Position; sonst wäre der Schwarzbau gegenüber dem ordnungsgemäßen Antragsteller privilegiert.
Für die Arbeit. In Bayern wird dem Verwaltungsgerichtshof gefolgt, die Gegenposition aber benannt — sie erklärt die Dreimonatsformel älterer Darstellungen. Zwei Punkte entscheiden unabhängig vom Streit: Die Beweislast trägt, wer sich auf den Bestandsschutz beruft, denn sein Vorbringen ist eine Einwendung; und der Bestandsschutz ist passiv — er wehrt Maßnahmen ab, gibt aber keinen Anspruch auf Erweiterung oder Nutzungsänderung. Ein überwirkender Bestandsschutz folgt nicht aus Art. 14 GG, sondern nur aus einfachem Recht, etwa aus § 35 Abs. 4 BauGB. Er endet mit endgültiger Nutzungsaufgabe oder mit einem Substanzaustausch, der einem Neubau gleichkommt.