Im Massengeschäft spricht niemand mehr. Man zieht ein Ticket, steigt ein, fährt durch die Schranke — und trotzdem entstehen jeden Tag millionenfach Verträge. Wie?
Nicht anders als sonst: durch zwei Willenserklärungen, nur eben konkludent abgegeben und nach §§ 133, 157 BGB ausgelegt. Wer die angebotene Leistung zu den ausgehängten Bedingungen in Anspruch nimmt, erklärt aus der Sicht eines verständigen Empfängers genau das — er nimmt an. Der Betreiber hat sein Angebot vorher an jeden gerichtet, der die Anlage benutzt.
Schwierig wird es, wenn jemand die Leistung nimmt und zugleich ausdrücklich erklärt, er schließe keinen Vertrag und zahle nichts. Dann gilt der Satz protestatio facto contraria non valet — die Verwahrung ist unbeachtlich, wenn sie dem eindeutigen tatsächlichen Verhalten widerspricht. Der Grund ist kein Strafgedanke, sondern Verkehrsschutz: Im Massengeschäft kann der Betreiber nicht bei jedem Einzelnen nachfragen, was der sich vorbehalten hat. Für unbeachtlich hielt der BGH eine solche Verwahrung schon im Hamburger Parkplatzfall (BGH, Urteil vom 14.07.1956 – V ZR 223/54, BGHZ 21, 319) — dort noch getragen von der Lehre vom sozialtypischen Verhalten.
Historisch leitete diese Lehre — auch faktisches Vertragsverhältnis genannt — den Vertrag unmittelbar aus dem tatsächlichen Vorgang ab, ohne Willenserklärungen. Sie ist überholt, vor allem weil sie den Minderjährigenschutz ausgehebelt hätte. Wer den Vertrag unmittelbar aus dem Verhalten entstehen lässt, gelangt nie zu den §§ 104 ff. BGB — die Vorschriften setzen eine Willenserklärung voraus, und die soll es ja gerade nicht geben.
Für die Klausur heißt das: Die protestatio ist kein eigener Gliederungspunkt. Sie beantwortet allein die Frage, was jemand erklärt hat, und gehört damit in den Prüfungspunkt „Willenserklärung durch schlüssiges Verhalten“. Ob diese Erklärung auch wirksam ist, entscheiden danach Geschäftsfähigkeit, Stellvertretung und Nichtigkeit — dort liegt in diesen Fällen oft der eigentliche Schwerpunkt.