Wer sich schon festgelegt hat

Lehrstoff · Übungsfall aus ALEX – Tutor · 5 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

Die Gemeinde G hat 7 400 Einwohner. Gemeinderatsmitglied M1 ist freiberufliche Statikerin; vor zwei Jahren hat sie im Auftrag eines privaten Bauträgers ein Baugrundgutachten über das Gelände erstellt, auf dem nun die Schulturnhalle entstehen soll. Das Honorar ist längst gezahlt, weitere Aufträge stehen nicht in Aussicht. M2 ist angestellter Planer eines Ingenieurbüros und hat dort den Entwurf der Erschließungsstraße gezeichnet, ohne sich je gutachterlich zu äußern. Beide beraten und stimmen mit.

Aussage 1 von 5 · Richtig oder falsch?
M1 ist ausgeschlossen, obwohl ihr aus dem Beschluss kein Vorteil erwächst.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 49 I 2 GO: „Gleiches gilt, wenn ein Mitglied in anderer als öffentlicher Eigenschaft ein Gutachten abgegeben hat.“

Subsumtion — „Gleiches gilt“ bezieht sich auf die Rechtsfolge, nicht auf den Tatbestand. Der Satz ist ein eigenständiger Ausschlussgrund und kein Unterfall des Satzes 1: Er kennt kein Vorteilsmerkmal, sondern knüpft allein daran an, dass das Mitglied sich außerhalb seines Amtes bereits fachlich festgelegt hat. Drei Merkmale genügen — ein Gutachten, abgegeben in anderer als öffentlicher Eigenschaft, durch das Mitglied selbst.
Aussage 2 von 5 · Richtig oder falsch?
Art. 49 I 2 GO setzt voraus, dass dem Gutachter aus dem Beschluss ein Vorteil erwächst.
Die Aussage trifft nicht zu.
Das ist der Fehler, der aus dem Wort „Gleiches“ gelesen wird. Ein Vor- oder Nachteil wird bei Satz 2 überhaupt nicht geprüft — die Vorbefassung allein trägt den Ausschluss, und der Gedanke dahinter ist nicht der Eigennutz, sondern die Unbefangenheit: Wer sich als Sachverständiger festgelegt hat, soll über denselben Gegenstand nicht mit entscheiden. Dass M1 nichts mehr zu erwarten hat und das Honorar längst geflossen ist, ändert nichts. Übersehen wird der Satz, weil die Prüfung bei „unmittelbarer Vorteil“ stehen bleibt.
Aussage 3 von 5 · Richtig oder falsch?
Hätte die Gemeinde selbst das Gutachten in Auftrag gegeben, wäre M1 ebenfalls ausgeschlossen.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — „In anderer als öffentlicher Eigenschaft“ grenzt das private Tätigwerden vom Handeln im Amt ab. Maßgeblich ist die Eigenschaft, in der das Mitglied gehandelt hat, nicht der Auftraggeber und nicht das Entgelt.

Subsumtion — Wer als Freiberuflerin ein Gutachten erstattet, handelt privat, auch wenn die Gemeinde es bestellt und bezahlt hat; sie handelt dann als Auftragnehmerin, nicht als Trägerin eines Amtes. Auf Form, Bezeichnung, Entgeltlichkeit und Empfänger kommt es nicht an, wohl aber auf Substanz — eine beiläufige Meinungsäußerung ist kein Gutachten.

VERTIEFUNG — Das verwaltungsverfahrensrechtliche Gegenstück ist weiter. Art. 20 I 1 Nr. 6 BayVwVfG erfasst, wer „außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist“. Der Zusatz fehlt in Art. 49 I 2 GO; damit bleibt ein ganzes Feld von Vorbefassungen unerfasst.
Aussage 4 von 5 · Richtig oder falsch?
M2 ist nach Art. 49 I 2 GO ausgeschlossen, weil er sich mit der Sache beruflich schon befasst hat.
Die Aussage trifft nicht zu.
Genau hier zahlt sich der Vergleich der beiden Wortlaute aus. Art. 49 I 2 GO erfasst allein das Gutachten; das „sonst tätig geworden“ steht in Art. 20 I 1 Nr. 6 BayVwVfG und gilt für das Verwaltungsverfahren. Planung, Entwurf, Bauleitung, Beratung im Vorfeld — all das schließt im Gemeinderat nicht aus. Zu prüfen bleibt für M2 allein Satz 1, und dort scheitert es an der Zurechnung: Der Vorteil fiele seinem Arbeitgeber zu, den er nicht vertritt.
Aussage 5 von 5 · Richtig oder falsch?
Auch beim Verstoß gegen Art. 49 I 2 GO entscheidet die Rechnung des Art. 49 IV GO über die Gültigkeit.
Die Aussage trifft zu.
Art. 49 IV GO spricht von der Mitwirkung eines „wegen persönlicher Beteiligung ausgeschlossenen Mitglieds“ und unterscheidet nicht nach dem Ausschlussgrund. Ob das Mitglied nach Satz 1 oder nach Satz 2 ausgeschlossen war, ist für die Rechtsfolge gleichgültig: Gestrichen wird seine Stimme, und verglichen werden die beiden Ergebnisse. Die Rechtsfolge steht damit auch hier nicht in Absatz 3 — der regelt allein, wer über das Vorliegen der Voraussetzungen entscheidet.

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