Wann eine Stufe übersprungen werden darf — und wann nicht

Lehrstoff · Übungsfall aus ALEX – Tutor · 6 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

G hat binnen zweier Jahre zum dritten Mal gegen dieselbe Vorschrift verstoßen. Das Landratsamt L hat genug und will ohne Beanstandung sogleich an Stelle der Gemeinde handeln. Vier weitere Gemeinden des Landkreises haben in derselben Sache gleichlautende Beschlüsse gefasst; L greift nur G heraus. Ein dritter Beschluss der G ist nur in einer von sieben Bestimmungen rechtswidrig; die übrigen tragen sich allein.

Aussage 1 von 6 · Richtig oder falsch?
Alle Aufsichtsmittel der Art. 111 bis 114 GO stehen im Ermessen; daraus folgt zweierlei, und das Zweite ist der Grund, warum ein Dritter meist leer ausgeht.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 111 bis 114 GO sind sämtlich Kann-Vorschriften; Maßstab ist Art. 40 BayVwVfG: Die Behörde hat ihr Ermessen „entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.“

Subsumtion — Erstens gilt das Opportunitätsprinzip: L darf einschreiten, muss aber nicht — bei geringfügigen oder erledigten Verstößen ist das Absehen die richtige Entscheidung. Zweitens folgt daraus, dass die Aufsichtsnormen dem öffentlichen Interesse an gesetzmäßiger Gemeindeverwaltung dienen und nicht dem Schutz Einzelner; ein Anspruch Dritter auf Einschreiten scheitert deshalb schon an § 42 II VwGO.
Aussage 2 von 6 · Richtig oder falsch?
Weil G zum dritten Mal verstößt, ist das Auswahlermessen auf null reduziert und L darf die Stufe der Beanstandung überspringen.
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab — Art. 113 S. 1 GO: „Kommt die Gemeinde binnen einer ihr gesetzten angemessenen Frist den Anordnungen der Rechtsaufsichtsbehörde nicht nach, kann diese die notwendigen Maßnahmen an Stelle der Gemeinde verfügen und vollziehen.“

Subsumtion — Die vorangegangene Anordnung, die Frist und ihr fruchtloser Ablauf stehen im Tatbestand, nicht im Ermessen. Wo kein Verlangen und keine Aufforderung ergangen ist, gibt es nichts, dem G nicht nachgekommen sein könnte — die Ersatzvornahme geht ins Leere, und keine Beharrlichkeit ersetzt den fehlenden Anknüpfungspunkt.

VERTIEFUNG — Die Stufen sind zweierlei zugleich, und die Unterscheidung entscheidet, welchen Fehler man rügt. Von Art. 111 GO zu Art. 112 GO ist der Sprung erlaubt — die Reihenfolge ist dort eine Ermessensfrage. Von Art. 112 GO zu Art. 113 GO ist er verboten: Dort steht sie im Tatbestand. Wer beides „Verhältnismäßigkeit“ nennt, verfehlt die zweite Hälfte.
Aussage 3 von 6 · Richtig oder falsch?
Wie genau die Auswahl zu begründen ist, richtet sich nach der Eingriffstiefe — und den Maßstab dafür liefert der erste Artikel des Abschnitts.
Die Aussage trifft zu.
Art. 108 GO ist keine Befugnisnorm, aber er ist der Zweck der Ermächtigung im Sinn des Art. 40 BayVwVfG — und damit der Maßstab, an dem die Auswahl gemessen wird. Je tiefer der Eingriff, desto genauer ist zu begründen, warum die mildere Stufe nicht genügt: Die Unterrichtung braucht keine Erwägung über die Alternative, die Ersatzvornahme braucht sie zwingend. Einzustellen ist stets die Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 II 1 GG und Art. 11 II 2 BV — als Belang der Gegenseite, nicht als Formel am Ende.
Aussage 4 von 6 · Richtig oder falsch?
Beim nur teilweise rechtswidrigen Beschluss ist die Änderung zu verlangen, und der Tenor sagt „soweit“.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Der Tenor lautet: „1. Der Beschluss des Gemeinderats vom … wird rechtsaufsichtlich beanstandet, soweit … 2. Die Gemeinde wird aufgefordert, den Beschluss dahin zu ändern, dass die in Nummer 1 bezeichnete Bestimmung ersatzlos entfällt.“

Subsumtion — Art. 112 S. 1 GO stellt Aufhebung und Änderung nebeneinander; die Wahl ist Ermessen und wird von der Verhältnismäßigkeit gesteuert. Sechs der sieben Bestimmungen sind unbedenklich und tragen sich allein — der Beschluss ist teilbar. Wer gleichwohl die Aufhebung des Ganzen verlangt, greift tiefer ein als nötig.
Aussage 5 von 6 · Richtig oder falsch?
Dass L nur gegen G und nicht gegen die vier anderen Gemeinden vorgeht, macht den Bescheid wegen Art. 3 I GG rechtswidrig.
Die Aussage trifft nicht zu.
Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt es nicht; die Aufsicht darf einen Verstoß aufgreifen und andere zunächst liegen lassen. Die Grenze ist das systemlose oder willkürliche Vorgehen: Tragfähig sind der Umfang des Verstoßes, seine Dauer, die Reihenfolge der Feststellung oder ein Vorgehen in Stufen. Der Grund gehört in die Ermessensbegründung des Bescheids, nicht in den Schriftsatz — der Satz lautet: „Gegen die übrigen Gemeinden wird bei gleichartigen Verstößen in gleicher Weise vorgegangen.“
Aussage 6 von 6 · Richtig oder falsch?
L darf auch gar nichts tun, obwohl der Beschluss rechtswidrig ist; rechtswidrig wird erst das Übersehen dieses Ermessens.
Die Aussage trifft zu.
Das Entschließungsermessen ist die eigentliche Kehrseite des Opportunitätsprinzips: Ein geringfügiger, ein bereits behobener oder ein durch Zeitablauf erledigter Verstoß trägt kein Einschreiten. Rechtswidrig wird die Untätigkeit erst, wenn die Behörde meint, sie dürfe nicht einschreiten, oder wenn sie das Ermessen überhaupt nicht sieht. Beides ist derselbe Fehler wie sein Spiegelbild im Bescheid — Ermessensausfall —, nur mit umgekehrtem Vorzeichen.

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