Der Ermessensabsatz

Lehrstoff · Übungsfall aus ALEX – Tutor · 6 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

Der Hund des A hat zweimal Passanten angesprungen. Die Gemeinde G ordnet nach Art. 18 II LStVG Leinenzwang außerhalb des umfriedeten Grundstücks an. A hatte auf die Anhörung vorgetragen, er werde den Hund künftig nur noch nachts ausführen. Der Referendar setzt den Ermessensabsatz auf.

Aussage 1 von 6 · Richtig oder falsch?
Der Ermessensabsatz beginnt mit der Ermessensnorm; dass die Befugnisnorm „können“ sagt, ersetzt ihre Angabe nicht.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 40 BayVwVfG: „Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.“

Subsumtion — Zwei Anforderungen in einem Satz. Für die Sicherheitsbehörde ist Art. 40 BayVwVfG die Ermessensnorm, weil das LStVG keine eigene kennt; für die Polizei tritt Art. 5 I PAG hinzu — „Die Polizei trifft ihre Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen“ —, und Art. 40 BayVwVfG gilt über Art. 1 I BayVwVfG daneben.

VERTIEFUNG — Hinter Art. 5 I PAG steht das Opportunitätsprinzip: Die Polizei entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob sie einschreitet. Es ist die Ausnahme zum Legalitätsprinzip der Strafverfolgung — und diese Trennung entscheidet beim doppelfunktionalen Handeln später über den Rechtsweg.
Aussage 2 von 6 · Richtig oder falsch?
Der Ermessensabsatz steht am Anfang der Gründe, weil er die tragende Entscheidung enthält.
Die Aussage trifft nicht zu.
Er steht am Ende, nach Tatbestand, Adressat und Verhältnismäßigkeit — und zwar aus einem Grund, der nichts mit Stil zu tun hat: Erst wenn feststeht, dass die Maßnahme rechtmäßig sein kann, stellt sich die Frage, ob sie ergehen soll. Wer den Absatz vorzieht, nimmt die Abwägung vorweg und schreibt sie zweimal. Und er verliert die Reihenfolge, an der der Korrektor abliest, ob die beiden Prüfungspunkte auseinandergehalten werden.
Aussage 3 von 6 · Richtig oder falsch?
Der erste Teil des Absatzes betrifft das Entschließungsermessen und sagt, warum Untätigbleiben nicht in Betracht kam.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Vier Aussagen muss der Absatz tragen: dass Ermessen besteht · dass es erkannt wurde · wie es beim Ob ausgeübt wurde · wie beim Wie. Fehlt eine, liegt ein Ermessensausfall nahe.

Subsumtion — Gründe — „Die Entscheidung steht im pflichtgemäßen Ermessen der Sicherheitsbehörde, Art. 18 Abs. 2 LStVG, Art. 40 BayVwVfG. Von der Möglichkeit des Einschreitens war Gebrauch zu machen. Zwar muss die Sicherheitsbehörde nicht jeder Gefahr nachgehen; angesichts des Rangs der bedrohten Rechtsgüter und der Wiederholung wäre ein Untätigbleiben nicht vertretbar.“
Aussage 4 von 6 · Richtig oder falsch?
Der zweite Teil betrifft das Auswahlermessen und verarbeitet, was A auf die Anhörung vorgetragen hat.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Auswahl heißt zweierlei: die Auswahl des Mittels und die Auswahl des Adressaten. Beide bekommen eigene Sätze, und der Einwand des Betroffenen wird nicht referiert, sondern gewichtet.

Subsumtion — Gründe — „Bei der Auswahl war zu berücksichtigen, dass ein Maulkorbzwang stärker belastet und nicht erforderlich ist. Ihr Vorschlag, den Hund nur nachts auszuführen, wurde erwogen, ist aber nicht ebenso wirksam, weil die Vorfälle sich nicht auf eine Tageszeit beschränken. Die Anordnung belastet Sie am wenigsten, Art. 8 Abs. 1 LStVG.“
Aussage 5 von 6 · Richtig oder falsch?
Weil Art. 39 I 3 BayVwVfG nur „soll“ sagt, darf der Ermessensabsatz im Bescheid unterbleiben.
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab — Art. 39 I 3 BayVwVfG: „Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.“

Subsumtion — „Soll“ heißt: im Regelfall gebunden, Abweichung nur bei atypischer Lage — nicht „kann“. Bei einer belastenden Anordnung liegt kein atypischer Fall vor. Hinzu kommt die Beweiswirkung: Fehlt die Erwägung im Bescheid, spricht alles dafür, dass sie fehlte. Art. 39 II BayVwVfG hilft nicht; seine Nummer 5 befreit nur die öffentlich bekanntgegebene Allgemeinverfügung.
Aussage 6 von 6 · Richtig oder falsch?
Fehlt nur die Begründung, ist das ein Formfehler und heilbar; fehlt die Ermessensausübung selbst, ist es ein materieller Fehler.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 45 I Nr. 2 BayVwVfG macht die Verletzung unbeachtlich, wenn „die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird“; nach Art. 45 II BayVwVfG ist das bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz möglich.

Subsumtion — Geheilt wird damit nur die Form. Wo überhaupt kein Ermessen ausgeübt wurde, gibt es keine Begründung nachzuholen, sondern eine Entscheidung nachzuholen — und das leistet Art. 45 BayVwVfG nicht.

VERTIEFUNG — Art. 46 BayVwVfG hilft ebenfalls nicht: Er erfasst nur Vorschriften „über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit“ und verlangt zusätzlich, dass die Verletzung die Sachentscheidung offensichtlich nicht beeinflusst hat. Ein Ermessensfehler ist keines von beidem.

Dieser Fall steht frei. Was ein Konto hinzufügt, ist der Rhythmus: Eine Aussage, die du nicht getroffen hast, holt dir ALEX nach der Vergessenskurve zurück — mit Sachverhalt und allen Aussagen, so wie er hier steht. Was danebenging, steht abends im Fehlerprotokoll, mit dem Beleg daneben. Kostenlos anmelden oder erst im Lehrstoff weiterlesen.

Erst ausprobieren? Auf der Startseite steht eine Aufgabe ohne Konto — du schreibst deine Lösung hin, und dieselbe Tiefenkorrektur, die drinnen korrigiert, liest sie gegen die Musterlösung.

Der Sachverhalt

Weiter im Thema