Beweisaufnahme vor dem ersuchten Richter und Terminsmitteilung

Lehrstoff · Übungsfall aus ALEX – Tutor · 6 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

Landgericht Ingolstadt, 5 O 340/26. Die Vernehmung zweier Zeugen ist dem Amtsgericht Neuburg an der Donau übertragen; der ersuchte Richter bestimmt Termin auf Montag, den 5. Oktober 2026. Die Terminsbestimmung geht am Dienstag, dem 29. September 2026, formlos zur Post. Der Beklagtenvertreter erscheint nicht; er trägt vor, das Schreiben sei erst am 6. Oktober 2026 eingegangen, und benennt kein Mittel.

Aussage 1 von 6 · Richtig oder falsch?
Die Parteien dürfen der Beweisaufnahme beiwohnen, müssen es aber nicht; das Fernbleiben ist keine Säumnis.
Die Aussage trifft zu.
§ 357 Abs. 1 ZPO lautet: „Den Parteien ist gestattet, der Beweisaufnahme beizuwohnen.“ Die Vorschrift heißt amtlich „Parteiöffentlichkeit“ und hat zwei Absätze. Ein Recht also, keine Pflicht. Und der Termin vor dem ersuchten Richter ist kein Verhandlungstermin: § 332 ZPO erfasst nur Termine, auf die die mündliche Verhandlung vertagt ist oder die „zu ihrer Fortsetzung vor oder nach dem Erlass eines Beweisbeschlusses bestimmt sind“ — das ist nach § 370 Abs. 1 ZPO der Beweistermin vor dem Prozessgericht, nicht dieser hier.
Aussage 2 von 6 · Richtig oder falsch?
Weil die Vernehmung übertragen ist, wird die Terminsbestimmung den Parteien ohne besondere Form mitgeteilt, wenn das Gericht nichts anderes anordnet.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — § 357 Abs. 2 Satz 1 ZPO: „Wird die Beweisaufnahme einem Mitglied des Prozessgerichts oder einem anderen Gericht übertragen, so ist die Terminsbestimmung den Parteien ohne besondere Form mitzuteilen, sofern nicht das Gericht die Zustellung anordnet.“

Subsumtion — Der Tatbestand ist erfüllt: Das Amtsgericht Neuburg an der Donau ist ein anderes Gericht, § 362 Abs. 1 ZPO. Absatz 2 gilt nur in dieser Lage — vernimmt das Prozessgericht selbst, laufen Termin und Ladung über die allgemeinen Vorschriften. Angeordnet hat hier niemand etwas; also bleibt es bei der formlosen Mitteilung.
Aussage 3 von 6 · Richtig oder falsch?
Die Mitteilung galt am Samstag, dem 3. Oktober 2026, als bewirkt — obwohl das ein Feiertag war.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — § 357 Abs. 2 Satz 2 ZPO: „Bei Übersendung durch die Post gilt die Mitteilung am vierten Tag nach der Aufgabe zur Post als bewirkt, sofern nicht die Partei glaubhaft macht, dass ihr die Mitteilung nicht oder erst in einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist.“

Subsumtion — Aufgabe am Dienstag, dem 29. September 2026; der Aufgabetag zählt nicht mit. Der 30. September, 1., 2. und 3. Oktober sind der erste bis vierte Tag danach. Der 3. Oktober 2026 ist ein Samstag und Tag der Deutschen Einheit — beides ändert nichts: Die Vorschrift setzt keine Frist, sondern fingiert einen Zeitpunkt, und § 222 Abs. 2 ZPO gilt nur für Fristen.

VERTIEFUNG — Der vierte Tag gilt erst seit dem 1. Januar 2025; bis dahin stand dort der dritte. Dieselbe Verschiebung hat § 270 Satz 2 ZPO mitgemacht; beide Texte stimmen Zeichen für Zeichen überein. Wer noch vom dritten Tag rechnet, verschiebt jede Prüfung um einen Tag und begründet Rügen, die nicht tragen.
Aussage 4 von 6 · Richtig oder falsch?
Der Vortrag des Beklagtenvertreters, das Schreiben sei erst am 6. Oktober eingegangen, lässt die Fiktion entfallen.
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab — Die Fiktion entfällt nur, „sofern nicht die Partei glaubhaft macht, dass ihr die Mitteilung nicht oder erst in einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist“. Glaubhaftmachung ist in § 294 ZPO geregelt: alle Beweismittel, dazu die Versicherung an Eides statt, und nach Absatz 2 keine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann.

Subsumtion — Bloßes Behaupten genügt dafür nicht. Nötig wäre ein Mittel gewesen — eine eidesstattliche Versicherung der Kanzleivorsteherin über den Posteingangsstempel, ein Auszug aus dem Posteingangsbuch. Solange das fehlt, bleibt es bei dem 3. Oktober 2026, und die Parteien waren rechtzeitig unterrichtet.
Aussage 5 von 6 · Richtig oder falsch?
Da der Beklagtenvertreter fehlte, hätte der ersuchte Richter die beiden Zeugen nicht vernehmen dürfen; die Aussagen sind unverwertbar.
Die Aussage trifft nicht zu.
§ 367 Abs. 1 ZPO sagt das Gegenteil: Erscheint eine Partei oder erscheinen beide Parteien im Termin zur Beweisaufnahme nicht, „so ist die Beweisaufnahme gleichwohl insoweit zu bewirken, als dies nach Lage der Sache geschehen kann.“ Das ist die notwendige Kehrseite des § 357 Abs. 1 ZPO: Wo Beiwohnen nur gestattet ist, kann das Fernbleiben die Erhebung nicht aufhalten. Die Aussagen sind aufgenommen, protokolliert und nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu würdigen.
Aussage 6 von 6 · Richtig oder falsch?
Der Beklagte kann auch jetzt noch erreichen, dass die Zeugen ergänzend gehört werden — aber nur auf Antrag und nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt.
Die Aussage trifft zu.
§ 367 Abs. 2 ZPO lässt die nachträgliche und die vervollständigende Beweisaufnahme zu, und zwar „bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, auf Antrag“. Zwei Wege führen hin: entweder das Verfahren wird dadurch nicht verzögert — oder die Partei macht ihr unverschuldetes Fernbleiben glaubhaft und, beim Antrag auf Vervollständigung, zusätzlich eine dadurch veranlasste wesentliche Unvollständigkeit. Daneben bleibt § 398 Abs. 1 ZPO.

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