§ 138 Abs. 3 ZPO: „Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.“ Der Satz enthält eine Regel und eine Ausnahme; die Ausnahme ist schmaler, als sie aussieht.
Weg A — sich auf die Ausnahme verlassen
Der Halbsatz „wenn nicht die Absicht … hervorgeht“ schützt den Schriftsatz, in dem eine geschlossene Gegendarstellung steht, die der gegnerischen Version widerspricht. Wer erzählt, der Vertrag sei über 12.000,00 EUR und nicht über 18.000,00 EUR geschlossen worden, bestreitet damit erkennbar auch die höhere Summe, ohne sie eigens zu nennen. Vorteil: Der Schriftsatz liest sich als Erzählung. Nachteil: Die Ausnahme wirkt nur, soweit die Gegendarstellung reicht; wo sie schweigt, schweigt auch die Partei.
Weg B — ausdrücklich bestreiten, Punkt für Punkt
Jede gegnerische Behauptung wird benannt und mit einer der drei Erklärungen versehen. Vorteil: Kein Zugeständnis durch Lücke, und das Hilfsgutachten hat die Streitliste fertig vor sich. Nachteil: Der Schriftsatz wird länger und liest sich trocken — was in der Bewertung nichts kostet.
Das Kriterium
Frage, wie viele Tatsachen im Streit sind. Bei wenigen trägt die Gegendarstellung; bei vielen — Bauprozess, Abrechnung über mehrere Positionen, Kündigung mit mehreren Vorwürfen — trägt nur die Punkt-für-Punkt-Erwiderung. Und frage, wer die Beweislast hat: Für Tatsachen, die der Gegner beweisen muss, ist das Zugeständnis der teuerste Fehler des Schriftsatzes, weil es ihm den Beweis erspart.
Die Gegenprobe
Das Zugeständnis nach Absatz 3 ist widerleglich — es ist kein gerichtliches Geständnis nach § 288 ZPO und kann in jeder Lage des Verfahrens durch Nachholen der Erklärung beseitigt werden, solange der Vortrag nicht nach § 296 ZPO präkludiert ist. Genau daran hängt die Gefahr: Wer das Zugeständnis erst nach Ablauf der Erwiderungsfrist bemerkt, holt es nicht mehr folgenlos nach, weil § 296 Abs. 1 ZPO die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO ausdrücklich nennt.
Der Unterschied zum Geständnis, der in der Klausur zählt
Wer eine Tatsache ausdrücklich zugesteht, erklärt ein gerichtliches Geständnis nach § 288 Abs. 1 ZPO; davon kommt er nur unter den engen Voraussetzungen des § 290 ZPO wieder los — Widerruf nur, wenn die Erklärung durch einen Irrtum veranlasst und objektiv unwahr war. Wer dagegen bloß schweigt, erzeugt nur die Fiktion des Absatzes 3. Daraus folgt für den Entwurf eine Regel, die gegen den ersten Eindruck läuft: Das ausdrückliche Zugeständnis ist gefährlicher als das Schweigen. Zugestanden wird deshalb nur, was ohnehin feststeht und was der Verteidigung nützt, weil es den Streitstoff verkürzt.