Ist ein Eintrag nicht zu finden, hängt alles an der Einordnung. Schweigt das Protokoll zu einer wesentlichen Förmlichkeit, gilt sie als nicht beachtet. Fehlt ein Eintrag, den das Gesetz zwingend verlangt, ist das Protokoll lückenhaft und beweist insoweit nichts. Beide Zustände und ihre Gründe stehen in A-3.13 und in A-8.13 der Hauptverhandlung.
Hier beginnt die Arbeit danach: Du formulierst aus dem fehlenden Eintrag eine Rüge, die vor dem Revisionsgericht besteht.
Die Rüge benennt den Vorgang, der unterblieben sein soll. Eine Rüge, die allein behauptet, der Eintrag fehle, ist eine reine Protokollrüge und unzulässig (A-7.11 der Hauptverhandlung). Nach § 337 I StPO muss das Urteil auf einer Gesetzesverletzung beruhen, und die fehlende Zeile im Protokoll ist ein Beweisproblem.
Der Rügesatz lautet daher etwa: Der Angeklagte wurde entgegen § 243 V 1 StPO nicht darauf hingewiesen, dass es ihm freisteht, sich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Danach folgt der Beleg: Das Protokoll weist einen Hinweis nicht aus, und nach § 274 S. 1 StPO kann die Beachtung der Förmlichkeit nur durch das Protokoll bewiesen werden.
Zum Beruhen gilt Folgendes. Bei den absoluten Revisionsgründen des § 338 StPO gilt das Urteil stets als auf der Verletzung beruhend. Bei den übrigen Förmlichkeiten richtet es sich nach § 337 I StPO.
Für die Mitteilung nach § 243 IV StPO und die Belehrungen des Verständigungsrechts ist das Beruhen regelmäßig nicht auszuschließen (A-7.14 der Hauptverhandlung). Eine Ausnahme gilt, wenn zweifelsfrei feststeht, dass keine Gespräche über eine Verständigung stattgefunden haben. Bei den übrigen Förmlichkeiten prüfst du im Einzelfall, ob sich ausschließen lässt, dass das Urteil bei ihrer Beachtung anders ausgefallen wäre.
Rechne damit, dass die Urkundspersonen das Protokoll nach Eingang der Rüge berichtigen. Eine Berichtigung betrifft den Beleg. Der Vorgang in der Hauptverhandlung bleibt unverändert.
Wurde der Revisionsführer nicht angehört oder bleiben nach seinem substantiierten Widerspruch Zweifel, bleibt es beim ursprünglichen Inhalt (A-3.15). In der Klausur steht dazu ein Hinweis im Hilfsgutachten, dass eine Berichtigung die Rüge nur unter den Voraussetzungen aus A-3.15 beseitigt.
Im Protokoll der Strafkammer in der Sache gegen Torben Ellerbrock fehlt für den ersten Tag jeder Hinweis nach § 243 V 1 StPO. Das Protokoll gilt nach dem Bearbeitervermerk als vollständig. Der Angeklagte ist verteidigt und hat sich zur Sache eingelassen.
Die Rüge lautet: Der Angeklagte wurde vor seiner Einlassung nicht darauf hingewiesen, dass es ihm freisteht, sich zu äußern oder zu schweigen, und der Hinweis wurde bis zum Urteil nicht nachgeholt. Das Protokoll weist keinen Hinweis aus, § 274 S. 1 StPO. Ob das Urteil darauf beruht, prüfst du danach nach § 337 I StPO. Hat sich der Angeklagte in Kenntnis seines Schweigerechts eingelassen, etwa weil er verteidigt war und schon bei der Polizei belehrt wurde, liegt der Ausschluss des Beruhens nahe. Diese Gegenposition gehört ins Hilfsgutachten.