§ 338 Nr. 3 StPO erfasst die Mitwirkung eines Richters oder Schöffen, „nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist“. Der Vortrag muss deshalb den gesamten Ablauf des Ablehnungsverfahrens abbilden.
Vorzutragen sind erstens das Ablehnungsgesuch im Wortlaut und der Zeitpunkt seiner Anbringung. Zweitens die Tatsachen, aus denen sich seine Rechtzeitigkeit nach § 25 StPO ergibt (im Überblick A-3.17, im Einzelnen Feld 4): wann der Ablehnungsgrund eintrat, wann der Ablehnungsberechtigte von ihm erfuhr und was zwischen Kenntnis und Anbringung geschah. Diese Zeitachse gehört auch dann in die Schrift, wenn das Gesuch früh gestellt wurde — § 26 II 1 StPO verlangt in den Fällen des § 25 I 2 und II StPO, die Voraussetzungen des rechtzeitigen Vorbringens glaubhaft zu machen, und was glaubhaft zu machen ist, muss zuvor vorgetragen sein.
Drittens gehören dazu die Mittel der Glaubhaftmachung nach § 26 II 1 StPO — der Eid ist nach Satz 2 ausgeschlossen, auf das Zeugnis des abgelehnten Richters darf nach Satz 3 Bezug genommen werden. Viertens die dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters nach § 26 III StPO, und zwar im Wortlaut, weil sich aus ihr ergeben kann, ob der Ablehnungsgrund zutrifft und ob das Gericht ihn zutreffend gewürdigt hat.
Fünftens der Beschluss über das Gesuch im Wortlaut, mit Begründung und Besetzung. Hier entscheidet sich, ob nach § 26a StPO als unzulässig verworfen oder nach § 27 StPO in der Sache entschieden wurde — ein wesentlicher Unterschied, weil im Fall des § 26a II 1 StPO der abgelehnte Richter mitentscheidet. Sechstens die Tatsache, dass der abgelehnte Richter am Urteil mitgewirkt hat.
Beachtenswert ist schließlich § 28 II 2 StPO: Betrifft die Entscheidung einen erkennenden Richter, kann sie nur zusammen mit dem Urteil angefochten werden. Der Weg führt also zwingend über die Revision, und die Rüge ist auf die dortige Prüfung angewiesen. Die materiellen Maßstäbe der Besorgnis der Befangenheit nach § 24 II StPO behandelt Feld 4.
Falle. Die dienstliche Äußerung wird nicht mitgeteilt, weil sie dem Gesuch scheinbar nichts hinzufügt — ohne sie kann das Revisionsgericht die Zurückweisung nicht überprüfen.