Eine heimliche Maßnahme wird wegen einer bestimmten Katalogtat angeordnet. Später zeigt sich, dass die Tatsachen, auf denen der Verdacht beruhte, rechtlich anders zu würdigen sind oder eine andere Katalogtat betreffen. Muss die Maßnahme deshalb rechtswidrig gewesen sein? Der Maßstab steht in § 100a I Nr. 1 StPO: Bestimmte Tatsachen müssen den Verdacht einer Katalogtat begründen. Maßgeblich ist also die Tatsachenlage im Zeitpunkt der Anordnung. Trugen die Tatsachen den Verdacht einer anderen Katalogtat, ist die Maßnahme rechtmäßig geblieben, und die rechtliche Bezeichnung kann ausgewechselt werden.
Das Auswechseln hat Grenzen. Die ausgewechselte Tat muss im Katalog stehen, der für die Maßnahme gilt. Für § 100a StPO ist das § 100a II StPO, für § 100b und § 100c StPO der engere § 100b II StPO. Die Tatsachen müssen schon bei der Anordnung vorgelegen haben. Was erst später bekannt wurde, trägt die frühere Anordnung nicht, siehe E-5.29. Und die Schwere im Einzelfall muss auch für die ausgewechselte Tat tragen, § 100a I Nr. 2 StPO. Die falsche rechtliche Würdigung allein macht eine Anordnung also nicht fehlerhaft, wenn der Sachverhalt eine Katalogtat getragen hat.
Die Prüfung in der Klausur hat drei Stufen. Erstens fragst du, welche Tatsachen dem Gericht bei der Anordnung vorlagen. Zweitens fragst du, welche Katalogtat diese Tatsachen getragen haben. Drittens vergleichst du, ob die Tat im richtigen Katalog steht und die Schwere im Einzelfall erreicht. Stehen die Tatsachen erst später fest, gehst du zu den Verwendungsschranken nach den §§ 479 II und 161 III StPO über, E-5.29. Das Auswechseln betrifft dieselbe Tat, die Verwendungsschranke eine andere.
Gegen Matthias Vorndran wurde eine Überwachung nach § 100a StPO wegen Mordes angeordnet. Die Tatsachen, auf die der Verdacht gestützt wurde, ergaben auch den Verdacht eines Totschlags. In der Hauptverhandlung wird er wegen Totschlags verurteilt, § 212 StGB.
Die Maßnahme bleibt rechtmäßig. Mord und Totschlag nach den §§ 211 und 212 StGB stehen beide in § 100a II Nr. 1 Buchst. h StPO. Die Bezeichnung in der Anordnung musste lediglich den Verdacht tragen, und der trug beide Tatbestände.