Rechtswidrigkeit und Unverwertbarkeit sind zwei Fragen, und die zweite beantwortet sich nicht mit der ersten. Dem Strafverfahrensrecht ist ein allgemeiner Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd. Entschieden wird nach den Umständen des Einzelfalls unter Abwägung — Art und Schutzzweck der verletzten Norm, Gewicht des Verstoßes, Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter, auf der anderen Seite das Interesse an funktionstüchtiger Strafrechtspflege und der Amtsaufklärungsgrundsatz.
Nach herrschender Meinung führt ein Durchsuchungsfehler deshalb nur ausnahmsweise zum Verwertungsverbot: bei schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Verstößen, insbesondere bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug oder bewusster Missachtung des Richtervorbehalts. Ein klarer Fall ist das Hinausschieben der Antragstellung, bis der Beweismittelverlust droht: Wer die richterliche Entscheidungskompetenz so unterläuft, kann sich auf einen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlauf nicht berufen — sonst ließe sich der Richtervorbehalt stets aushebeln. Die Gegenposition verlangt aus Disziplinierungsgründen ein weiter reichendes Verbot, speziell für Wohnungsdurchsuchungen.
Nach der Rechtsprechung des 5. Strafsenats gilt die Widerspruchsobliegenheit, die für Aussagen ohne Belehrung entwickelt wurde, auch für Durchsuchungsfunde: Wer aus Durchsuchungsfehlern ein Verwertungsverbot ableiten will, muss in der Hauptverhandlung widersprechen. Begründet wird das nicht mit der Dispositionsbefugnis des Angeklagten, sondern mit dem Gedanken subsidiären Rechtsschutzes — das Tatgericht soll dem Fehler noch freibeweislich nachgehen können. Der 2. Strafsenat sieht das anders.
Von der Verwertbarkeit zu trennen ist der Rechtsschutz. Beschwerde nach § 304 StPO gegen die richterliche Anordnung und Antrag nach § 98 II 2 StPO analog gegen Maßnahmen der Staatsanwaltschaft sind nicht wegen prozessualer Überholung unzulässig; wegen des tiefen Grundrechtseingriffs besteht ein Anspruch auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit.