- Leistungsnäheder Dritte kommt bestimmungsgemäß mit der Leistung in Berührung und ist ihren Gefahren ebenso ausgesetzt wie der Gläubiger
- Gläubigernäheder Gläubiger hat ein erkennbares eigenes Interesse an der Einbeziehung; ein schutzwürdiges Interesse genügt, die frühere Beschränkung auf personenrechtliche Fürsorgeverhältnisse ist aufgegeben
- ErkennbarkeitLeistungsnähe und Einbeziehungsinteresse müssen für den Schuldner bei Vertragsschluss erkennbar sein, damit er sein Risiko kalkulieren kann; hier sitzt die Begrenzung des Personenkreises
- Schutzbedürfnisder Dritte hat keinen eigenen, inhaltlich gleichwertigen vertraglichen Anspruch wegen desselben Schadens, BGH, Urteil vom 2. Juli 1996, X ZR 104/94, BGHZ 133, 168
Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ist keine geschriebene Figur; er wird aus § 328 BGB und der ergänzenden Vertragsauslegung entwickelt, und § 311 III 1 BGB setzt ihn voraus. Er gibt dem Dritten keinen Leistungsanspruch, sondern Schutzpflichten im Sinne des § 241 II BGB.
Vorgeschaltet, und keines der Merkmale: die Anspruchsgrundlage im Hauptvertrag
Wäre der Vermieter dem Mieter zum Ersatz verpflichtet, wenn der Mieter selbst den Schaden erlitten hätte (hier meist § 536a I BGB)? Erst danach die Einbeziehung. ⤷ Weiche. Wer mit dem Drittschutz beginnt, prüft die Einbeziehung in einen Anspruch, den es vielleicht gar nicht gibt — und subsumiert unten unter einem Haftungsmaßstab, den er oben nie festgestellt hat.
Die Einbeziehung selbst verlangt vier Merkmale:
- Leistungsnähe — der Dritte kommt bestimmungsgemäß mit der Leistung in Berührung und ist ihren Gefahren ebenso ausgesetzt wie der Gläubiger.
- Gläubigernähe — der Gläubiger hat ein erkennbares eigenes Interesse an der Einbeziehung. Die frühere Beschränkung auf personenrechtliche Fürsorgeverhältnisse ist aufgegeben; ein schutzwürdiges Interesse genügt.
- Erkennbarkeit — Leistungsnähe und Einbeziehungsinteresse müssen für den Schuldner bei Vertragsschluss erkennbar sein, damit er sein Risiko kalkulieren kann. ⤷ Weiche. Hier sitzt die Begrenzung des Personenkreises. Wer die Erkennbarkeit übergeht, haftet dem Postboten wie der Angestellten — und muss unten erklären, warum der Kreis nicht uferlos ist.
- Schutzbedürfnis — der Dritte hat keinen eigenen, inhaltlich gleichwertigen vertraglichen Anspruch wegen desselben Schadens (BGH, Urteil vom 2. Juli 1996 – X ZR 104/94, BGHZ 133, 168). ⤷ Weiche. Fehlt es, ist auch für die Drittschadensliquidation kein Platz: Sie setzt die zufällige Trennung von Anspruch und Schaden voraus, und die gibt es gerade nicht, wenn der Dritte einen eigenen Anspruch hat.
Unabhängig vom Drittschutz kommt ein Anspruch des Dritten gegen den Vermieter aus § 823 I BGB in Betracht; er steht selbständig daneben, verlangt aber Verschulden.