Der Streit ist schnell erzählt und schwer zu entscheiden. Ein anfänglicher, für niemanden erkennbarer Mangel verletzt eine Angestellte des Mieters. Der Mieter selbst hätte einen Anspruch aus § 536a I Alt. 1 BGB, ganz ohne Verschulden. Nimmt die Angestellte, die über den Drittschutz in den Schutzbereich des Vertrags einbezogen wird, an dieser Haftung teil — oder nur an der verschuldensabhängigen zweiten Alternative? Trifft niemanden ein Verschulden, entscheidet die Frage über alles.
Position A — Systematik
Die Garantiehaftung ist die Kehrseite der Primärleistungspflicht aus § 535 I 2 BGB: Wer einen mangelfreien Zustand verspricht, steht dafür ein. Gegenüber dem Dritten besteht diese Pflicht nicht; der Drittschutz erzeugt nur Schutzpflichten nach § 241 II BGB. Wo keine Leistungspflicht ist, kann es auch keine Garantie für ihre Erfüllung geben.
Position B — Telos
Einen Satz, dass jede Garantiehaftung einen Primäranspruch voraussetzt, kennt das Gesetz nicht. Der Drittschutz überträgt den Haftungsmaßstab des Hauptvertrags; das ist sein Sinn. Nach A hinge der Schutz des Dritten davon ab, ob zufällig auch der Mieter selbst getroffen wurde: Bricht der Boden unter dem Mieter ein, bekommt er ohne Verschuldensnachweis alles — bricht er unter seiner Angestellten ein, die einen Meter danebensteht, bekommt sie nichts.
Der Bundesgerichtshof folgt B und hat eine Angestellte des Mieters an der Haftung des Vermieters für anfängliche Mängel teilnehmen lassen (BGH, Urteil vom 21. Juli 2010 – XII ZR 189/08).
Für die Klausur heißt das: beide Positionen nennen, B begründen — und dann sofort die Grenze nachschieben, sonst wirkt das Ergebnis uferlos. Sie liegt in der Erkennbarkeit: Der Vermieter haftet nur dem Personenkreis, dessen Kontakt mit der Mietsache er bei Vertragsschluss erkennen konnte.