Streitig ist, ob der Beklagte dem possessorischen Anspruch entgegenhalten darf, er sei Eigentümer und könne die Sache nach § 985 BGB sogleich zurückverlangen — der Einwand dolo agit, qui petit quod statim redditurus est aus § 242 BGB.
Dafür — Telos und Prozessökonomie
Wer verurteilt wird, etwas herauszugeben, das er im nächsten Prozess zurückfordern kann, wird zweimal durch dieselbe Sache geschickt. Ein Recht, das im Ergebnis feststeht, soll nicht durch eine Förmlichkeit umgangen werden.
Dagegen — Wortlaut und Systematik
§ 863 BGB lässt das Recht zum Besitz nur zur Begründung der Behauptung geltend machen, „dass die Entziehung oder die Störung des Besitzes nicht verbotene Eigenmacht sei“. Das ist eine abschließende Zulassung, keine Beispielsaufzählung. Und der Zweck des possessorischen Schutzes ist gerade, die eigenmächtige Durchsetzung des Rechts zu unterbinden — wer den Einwand zulässt, belohnt den Eigenmächtigen dafür, dass er Recht hatte.
St. Rspr. des BGH: Der Einwand ist ausgeschlossen. Das Recht wird im petitorischen Verfahren geklärt; zulässig — und in der Klausur der erwartete Hinweis — ist die petitorische Widerklage. Ist sie zugleich mit der Besitzschutzklage entscheidungsreif und begründet, weist der BGH die Besitzschutzklage in entsprechender Anwendung des § 864 II BGB ab (BGHZ 73, 355).