Die Konstellation aus der Fallstrecke ist ein Klassiker: Über dieselbe Sache wird zweimal nach § 931 BGB verfügt, und die Sache liegt die ganze Zeit bei einem Dritten. Ein Teil des Schrifttums löst das mit der Figur des gleichstufigen mittelbaren Nebenbesitzes — der Besitzmittler mittele beiden Erwerbern zugleich, der erste Erwerber verliere seinen mittelbaren Besitz also nicht vollständig, und deshalb sei § 934 Alt. 1 BGB für den zweiten Erwerber gesperrt.
Der Bundesgerichtshof erkennt den Nebenbesitz nicht an: BGH, Urteil vom 27. März 1968 – VIII ZR 11/66 (BGHZ 50, 45), der „Fräsmaschinenfall“. Drei Gründe tragen die Entscheidung. Erstens kennt das Bürgerliche Gesetzbuch kein gleichstufiges Nebenbesitzverhältnis; die Sachenrechte sind typengebunden, und eine neue Besitzform lässt sich nicht schaffen. Zweitens darf der gutgläubige Erwerb nicht davon abhängen, was der unmittelbare Besitzer insgeheim will — ein verborgener Besitzmittlungswille ist kein Rechtsscheinträger. Drittens ist § 934 Alt. 1 BGB nach seinem Wortlaut anzuwenden; der Wertungswiderspruch zu § 933 BGB ist vom Gesetzgeber hingenommen worden.
Den Ausschlag gibt der Streit in einer anderen Kette. Der Mieter einer Maschine, der sie für die Eigentümerin besitzt, übereignet sie nach §§ 929 S. 1, 930 BGB an einen Ersten; der erwirbt nach § 933 BGB nichts, weil ihm nichts übergeben wird. Dann übereignet der Erste die Maschine nach §§ 929 S. 1, 931 BGB an einen Zweiten. Nach dem Wortlaut wird der Zweite nach § 934 Alt. 1 BGB Eigentümer, denn der Erste war mittelbarer Besitzer. Nach der Nebenbesitzlehre wird er es nicht: Der Mieter mittle der Eigentümerin und dem Ersten zugleich, die Eigentümerin verliere ihren Besitz also nie ganz. Wer mit dem Bundesgerichtshof den Nebenbesitz ablehnt, lässt den Zweiten erwerben.
Für die Klausur heißt das: Prüfe geradeaus am Wortlaut, ob der Veräußerer im Zeitpunkt der Abtretung mittelbarer Besitzer war. Die Nebenbesitzlehre ist namhaft vertreten und deshalb darstellungswürdig — herrschend ist sie nicht, und wer sie anwendet, muss das begründen, nicht bloß behaupten.