Der Streit. Art. 49 Abs. 4 GO regelt nur eine Richtung: die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Mitglieds. Die umgekehrte Konstellation — ein Mitglied wird zu Unrecht von Beratung und Abstimmung ausgeschlossen — ist nicht geregelt. Ob die Norm auf sie übertragen werden kann, entscheidet darüber, ob ein Beschluss mit knapper Mehrheit Bestand hat.
- Auffassung: keine Übertragung.
- Argument: Art. 49 Abs. 4 GO ist eine Ausnahmevorschrift, die einen an sich rechtswidrigen Beschluss aufrechterhält. Ausnahmevorschriften sind einer Ausdehnung auf ungeregelte Sachverhalte nicht zugänglich.
- Argument: Der zu Unrecht Ausgeschlossene wird in seinem Mitwirkungsrecht verletzt, also in einer eigenen organschaftlichen Rechtsposition. Deren Schutz ist etwas anderes als der Schutz des Beschlusses vor sachfremder Beeinflussung, den Abs. 4 im Blick hat.
- Folge: Der Beschluss ist rechtswidrig. Das Mitwirkungsrecht ist im Kommunalverfassungsstreit verfolgbar; für den auf den Beschluss gestützten Bescheid gilt Art. 46 BayVwVfG.
- Gegenauffassung: entsprechende Anwendung.
- Argument: Die Interessenlage ist dieselbe — in beiden Fällen leidet die Beschlussfassung an einem Besetzungsmangel, und in beiden Fällen ist zu fragen, ob er sich ausgewirkt hat.
- Argument: Rechtssicherheit. Kommunale Beschlüsse tragen Bauleitplanung, Satzungen und Einvernehmensentscheidungen; sie sollen nicht an einem folgenlosen Verfahrensfehler scheitern.
- Für die Arbeit: Der ersten Auffassung folgen, aber die Prüfung nicht dort enden lassen. Der Fehler wirkt sich auf den Bescheid nur aus, wenn er ihn beeinflusst haben kann; das ist die Frage des Art. 46 BayVwVfG, und bei einer Mehrheit, die auch ohne die fehlende Stimme trägt, ist sie zu verneinen. Wer die Analogie vertritt, gelangt über Art. 49 Abs. 4 GO zum selben Ergebnis, muss aber die Ausnahmenatur der Norm entkräften.