Die Subsidiarität des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO

Der Streit

§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist eine der wenigen Vorschriften der VwGO, deren Wortlaut weiter reicht als ihr Zweck. Er schließt die Feststellungsklage aus, „soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können“ — nach dem Wortlaut also immer, wenn ein anderer Weg offensteht. Ob das buchstäblich gilt, entscheidet in der Klausur über die Zulässigkeit.

1. Herrschende Meinung: teleologische Reduktion
   Die Subsidiarität greift nur, soweit ihr Zweck es verlangt.
   • Zweck 1: Umgehungsschutz
     Die Feststellungsklage soll die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage — Vorverfahren, Klagefrist — nicht aushöhlen. Wo diese Voraussetzungen umgangen würden, gilt Abs. 2 Satz 1 uneingeschränkt.
   • Zweck 2: Prozessökonomie
     Die Feststellungsklage soll nicht neben eine gleich wirksame Leistungsklage treten. Wo sie aber wirksamer ist — weil sie den Streit umfassender erledigt —, bleibt sie zulässig.
   • Die praktisch wichtigste Ausnahme: Richtet sich die Klage gegen eine juristische Person des öffentlichen Rechts, ist zu erwarten, dass sie ein Feststellungsurteil beachtet, auch ohne vollstreckbaren Leistungstitel. Die Feststellungsklage bleibt dann trotz möglicher Leistungsklage zulässig.
   • Zweite Ausnahme: Bei vorbeugenden Feststellungsanträgen greift Abs. 2 Satz 1 nicht, weil ein nachgängiger Rechtsbehelf nicht dasselbe leistet.
   • Dritte Ausnahme: Wo nur ein Teil des Rechtsverhältnisses durch Leistungsklage verfolgbar wäre, bleibt die Feststellung für den Rest offen; „soweit“ ist im Wortlaut angelegt.
2. Gegenauffassung: strenge Wortlautanwendung
   Die Subsidiarität gelte, wann immer ein anderer Weg offensteht.
   • Argument: Der Gesetzgeber hat mit „kann oder hätte verfolgen können“ gerade auch den versäumten Weg erfasst; das zeigt, dass er eine strenge Regel wollte.
   • Argument: Die Rechtskraft eines Leistungs- oder Gestaltungsurteils reicht weiter; die Konzentration auf diese Klagearten dient der Rechtssicherheit.
   • Einwand: Die Auffassung sperrt die Feststellungsklage auch dort, wo die Leistungsklage dem Kläger nichts Zusätzliches brächte — etwa gegen einen Träger öffentlicher Verwaltung, von dem zu erwarten ist, dass er ein Feststellungsurteil auch ohne vollstreckbaren Titel beachtet. Mit dem Umgehungsschutz, auf dem die Vorschrift beruht, hat dieser Fall nichts zu tun; und dass die Subsidiarität nicht alles oder nichts ist, zeigt schon das „soweit“ des Wortlauts.
3. Für die Arbeit: Der herrschenden Meinung folgen und die Prüfung an ihrem Zweck ausrichten. Im Urteil heißt es: „Die Feststellungsklage ist nicht nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär. Der Kläger könnte sein Ziel mit einer Leistungsklage nicht in gleicher Weise erreichen; im Übrigen ist bei einer Klage gegen einen Träger öffentlicher Verwaltung zu erwarten, dass dieser ein Feststellungsurteil beachtet.“ Und die Gegenprobe: Ist die Feststellungsklage in Wahrheit eine verspätete Anfechtungsklage, ist sie subsidiär. Daran ändert keine Ausnahme etwas.