Die doppelfunktionale Maßnahme (§ 40 I VwGO, § 23 EGGVG)

Die Entscheidung

Die Polizei hat gehandelt, und das Handeln lässt sich sowohl als Gefahrenabwehr als auch als Strafverfolgung lesen. Davon hängt alles ab: Bei der Gefahrenabwehr ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet und die Klage richtet sich gegen den Freistaat Bayern; bei der Strafverfolgung führt der Weg über § 23 EGGVG zum Oberlandesgericht oder über § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog zum Amtsgericht.

Kriterien

• Maßgeblich ist der Schwerpunkt der Maßnahme, beurteilt aus der Sicht eines verständigen Betroffenen im Zeitpunkt des Handelns nach dem äußeren Erscheinungsbild. Nicht maßgeblich ist, wie die Behörde die Maßnahme später bezeichnet.
• Für Gefahrenabwehr sprechen: die Ausrichtung auf eine künftige Gefahr, das Fehlen eines Anfangsverdachts, die Bezugnahme auf eine Standardmaßnahme des PAG, das Fehlen jeder Beteiligung der Staatsanwaltschaft, die Rückgabe des Gegenstands nach Wegfall der Gefahr.
• Für Strafverfolgung sprechen: ein bereits eingeleitetes Ermittlungsverfahren, eine Anordnung oder Billigung der Staatsanwaltschaft, die Aufnahme der Maßnahme in die Ermittlungsakte, die Sicherung von Beweismitteln für ein Verfahren.
• Lässt sich kein Schwerpunkt bilden, hat der Betroffene die Wahl; das Gericht des gewählten Rechtswegs entscheidet dann nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten.
• [BAY] Art. 12 Abs. 1 POG ordnet die Nahtstelle ausdrücklich: Die VwGO gilt, soweit § 23 EGGVG nicht greift. Die Norm gehört in die Begründung; sie ist der bayerische Beleg dafür, dass die Abgrenzung nicht bloß Richterrecht ist.

Schema · Rechtsweg bei polizeilichem Handeln

1. Schwerpunkt bestimmen — äußeres Erscheinungsbild aus der Sicht eines verständigen Betroffenen im Zeitpunkt der Maßnahme.
2. Gefahrenabwehr ⇒ Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO; Art. 12 Abs. 1 POG bestätigt das ausdrücklich. Beklagter ist der Freistaat Bayern.
3. Strafverfolgung ⇒ ordentlicher Rechtsweg. Bei richterlich anzuordnenden oder zu überprüfenden Maßnahmen § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog (Amtsgericht), sonst § 23 EGGVG (Oberlandesgericht).
4. Kein Schwerpunkt feststellbar ⇒ Wahlrecht des Betroffenen; das angerufene Gericht entscheidet dann nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten.
5. Folge bei falschem Rechtsweg ⇒ keine Abweisung, sondern Verweisung nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG (siehe Feld 1.5).

Gegenprobe

Woran merkst du, dass du falsch abgebogen bist? Wenn du den Rechtsweg danach bestimmst, welche Ermächtigungsgrundlage die Maßnahme trägt. Das ist eine Frage der Begründetheit. Der Rechtsweg richtet sich danach, welchem Zweck die Maßnahme nach ihrem Erscheinungsbild diente — auch eine Maßnahme, die als Gefahrenabwehr gedacht war und daran scheitert, bleibt eine Maßnahme der Gefahrenabwehr.