Die Entscheidung
Zwei Fragen sind vorab zu klären: ob die Grundrechte anzusprechen sind und wo. Wer sie als eigenen Abschnitt hinter die Verhältnismäßigkeit stellt, doppelt die Abwägung; wer sie weglässt, verliert den Schwerpunkt.
Kriterien zum „Ob“
- Immer, wenn der Kläger sich auf ein Grundrecht beruft, und im anwaltlichen Produkt.
- Immer, wenn die Betroffenheit sich aufdrängt: Wohnungsdurchsuchung, Freiheitsentziehung, Versammlung, Äußerung, Berufsausübung.
- Der Bearbeitervermerk ist ein Signal: Schließt er die Grundrechte der Bayerischen Verfassung aus, sind die des Grundgesetzes einschlägig; schweigt er, gehören beide hinein.
Kriterien zum „Wo“
- Auf der Tatbestandsebene, wenn die Schranke in der Befugnisnorm Ausdruck gefunden hat: bei Art. 23 und 24 PAG zu Art. 13 GG, bei den Freiheitsentziehungsnormen zu Art. 2 II 2, Art. 104 GG und bei Art. 15 BayVersG zu Art. 8 GG — dort, wo das Tatbestandsmerkmal es umsetzt.
- In der Abwägung nach Art. 4 II PAG oder Art. 8 II LStVG — der Regelfall bei den Generalklauseln.
- Bei der Ermessensausübung: nicht falsch, aber schwächer, weil die Grundrechtsprüfung voller Kontrolle unterliegt, die Ermessensprüfung nicht (§ 114 S. 1 VwGO).
- Bei der Ermächtigungsgrundlage selbst, wenn deren Verfassungsmäßigkeit in Rede steht.
Die Gegenprobe
Steht dasselbe Grundrecht zweimal in der Arbeit, ist es einmal zu viel.
Examenstreffer: Die Grundrechte waren in 10 von 40 dokumentierten Aufgaben Prüfungsmaßstab und damit der häufigste Querschnitt dieses Gebiets nach der Normkontrolle. In keiner Aufgabe waren sie ein eigener Abschnitt am Ende — sie trugen die Abwägung oder das Verordnungsermessen.