(P) Wie wirkt ein Grundrecht, wenn die Norm wirksam ist, der Tatbestand erfüllt und die Behörde Ermessen hat — und wie schreibt man das auf?
- Es wirkt nicht als eigener Prüfungspunkt, sondern als Abwägungsdirektive innerhalb der Ermessensprüfung. Der Maßstab ist Art. 40 BayVwVfG mit § 114 S. 1 VwGO; das Grundrecht liefert den Belang, dessen Übergehen den Fehler begründet.
Schema · Das Grundrecht in der Ermessensprüfung
- Ermessen feststellen
„Kann“, „darf“, „ist befugt“ auf der Rechtsfolgenseite; bei „soll“ ein intendiertes Ermessen, Ö8-2.18. Bei gebundener Entscheidung ist dieser Punkt nicht zu schreiben — dort wirkt das Grundrecht allein über die Auslegung des Tatbestands. - Den betroffenen grundrechtlichen Belang benennen
Nicht „Art. 12 I GG ist zu beachten“, sondern: „Die Untersagung nimmt der Klägerin die Grundlage ihres Betriebs; dieser Belang war in die Abwägung einzustellen.“ - Die Ermessensfehler durchgehen — und zwar nur den, der hier trägt:
- Ermessensausfall, wenn die Behörde das Grundrecht überhaupt nicht gesehen hat; erkennbar an einer Begründung, die nur den Tatbestand wiederholt.
- Ermessensfehlgebrauch, wenn sie es gesehen, aber falsch gewichtet oder einen sachfremden Belang eingestellt hat.
- Ermessensüberschreitung, wenn die gewählte Rechtsfolge außerhalb dessen liegt, was die Norm zulässt.
- Die Verhältnismäßigkeit innerhalb des Ermessens prüfen
Sie ist die Hauptdirektive: Das mildere Mittel muss benannt und als gleich wirksam dargelegt werden, Ö8-2.5; die Angemessenheit ist der Punkt, an dem das Grundrecht sein Gewicht entfaltet, Ö8-2.7. - Die Folge bestimmen
- Ermessensfehler ⇒ der Verwaltungsakt ist rechtswidrig; er wird aufgehoben, nicht ersetzt.
- Bei einem Verpflichtungsbegehren ⇒ Bescheidungsurteil, § 113 V 2 VwGO; eine Verurteilung zur Leistung setzt eine Ermessensreduzierung auf null voraus, Ö8-2.21.
- Art. 39 I 3 BayVwVfG verlangt, dass die Begründung einer Ermessensentscheidung auch die Gesichtspunkte erkennen lässt, von denen die Behörde ausgegangen ist — eine Soll-Vorschrift, deren Verletzung nach den allgemeinen Regeln der Ö1 zu behandeln ist.
- § 114 S. 2 VwGO erlaubt der Behörde, ihre Ermessenserwägungen im Prozess zu ergänzen — nicht, einen vollständigen Ermessensausfall nachzuholen.
Die Längenangabe
Zwei bis drei Sätze innerhalb der Ermessensprüfung. Ein eigener Abschnitt „Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG“ nach der Ermessensprüfung ist eine Doppelung: Was dort stünde, steht schon in der Abwägung.