Die Entscheidung
Sie fällt in einem Satz und bestimmt die ganze Rechtfertigungsprüfung. Gefragt wird nicht, was die Norm bewirken will, sondern woran sie anknüpft.
| Ausübungsregelung | Subjektive Zulassung | Objektive Zulassung | |
|---|---|---|---|
| Anknüpfung | das Wie der Tätigkeit | ein Merkmal in der Person, das der Einzelne erfüllen kann | ein Umstand außerhalb seines Einflusses |
| Beispiele | Öffnungs- und Sperrzeiten · Standortzuweisung · Werbebeschränkung · Anzeige- und Dokumentationspflicht · Gebühr für die Nutzung | Zuverlässigkeit · Fachkunde · Sachkundenachweis · Mindestalter · Haftpflichtversicherung | Höchstzahl · Kontingent · Bedürfnisprüfung · Mindestabstand zwischen Betrieben · Monopol |
| Rechtfertigung verlangt | vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls | Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts | Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gut |
| Prüfungsdichte | gering — die Norm hält meist stand | mittel | hoch — die Norm hält meist nicht stand |
| Der Fehler | eine Kontingentierung als Ausübungsregelung behandeln | die Zuverlässigkeit als objektive Schranke lesen | die Stufe gar nicht bestimmen und pauschal abwägen |
Schema · Die Zuordnung in drei Schritten
- Frage: Kann der Betroffene die Voraussetzung aus eigener Kraft erfüllen?
- Ja, durch eigenes Verhalten oder eigene Qualifikation ⇒ subjektiv.
- Nein, weil es auf andere ankommt — auf die Zahl der Bewerber, auf den Markt, auf eine behördliche Bedarfsfeststellung ⇒ objektiv.
- Die Frage stellt sich gar nicht, weil der Zugang offensteht und nur die Art der Ausübung geregelt wird ⇒ Ausübungsregelung.
- Prüfe die faktische Wirkung
Eine Regelung, die sich als Ausübungsregelung gibt, aber wirtschaftlich den Zugang versperrt — eine Gebühr in prohibitiver Höhe, eine Auflage, die den Betrieb unmöglich macht —, ist wie eine Zulassungsschranke zu behandeln. Der Wortlaut entscheidet nicht allein. - Zieh die Folge sofort
Die Stufe bestimmt das Schutzgut, das in der Angemessenheit auf die andere Waagschale kommt. Wer die Stufe bestimmt und dann doch pauschal abwägt, hat den Schritt umsonst getan.
Gegenprobe
Denke die Norm weg und frage, wer danach in den Beruf gelangt. Ändert sich nur das Wie, war es eine Ausübungsregelung. Ändert sich, wer hineingelangt, weil er ein persönliches Merkmal erfüllen muss, war es eine subjektive Zulassungsvoraussetzung; ändert sich, wie viele hineingelangen, gleich welche Eigenschaft der Einzelne mitbringt, war es eine objektive Schranke — unabhängig davon, wie die Norm überschrieben ist.