Der Wortlaut des § 1371 II BGB lässt eine Lesart zu, nach der die Wendung „in diesem Falle“ nur den Zugewinnausgleich meint und dem enterbten Ehegatten wahlweise der große Pflichtteil bliebe. Das wäre die Wahltheorie.
Der Bundesgerichtshof hat sie verworfen. In BGH, Urt. v. 25.06.1964 – III ZR 90/63 = BGHZ 42, 182 ist entschieden, dass die Erhöhung des gesetzlichen Erbteils nach § 1371 I BGB dem Zugewinnausgleich dient und kein Wahlrecht zwischen dem großen Pflichtteil und dem kleinen Pflichtteil nebst Zugewinnausgleich besteht – die Einheitstheorie. Der Bundesgerichtshof hat daran 1982 ausdrücklich festgehalten (BGH, Urt. v. 17.03.1982 – IVa ZR 27/81).
Das tragende Argument ist die Rechtssicherheit: Ein Wahlrecht ohne gesetzliche Ausübungsfrist hinge über der Auseinandersetzung, ohne dass das Gesetz sagt, wie lange.
Für die Klausur heißt das: Wer § 1371 II BGB erreicht hat, rechnet mit dem nicht erhöhten Erbteil und schreibt keinen Absatz über eine Wahl.